Despido de un empleado durante el período de prueba en los Países Bajos

En los Países Bajos, el despido de un empleado durante el período de prueba no requiere autorización del UWV, orden judicial ni preaviso, pero depende de dos elementos: una cláusula de prueba que cumpla con el artículo 7:652 del Código de Trabajo de los Países Bajos (Burgerlijk Wetboek) y una causa que no esté relacionada con una característica protegida. Si la cláusula es nula, el despido es ilegal y el empleado puede solicitar la anulación o una indemnización. Este artículo analiza la situación desde la perspectiva del empleador; la del empleado se expone en nuestro artículo sobre el despido durante el período de prueba.

Cómo redactar correctamente la cláusula de libertad condicional.

Todo lo demás depende de esto. Un período de prueba solo existe si se ha acordado válidamente, y la ley neerlandesa no permite subsanar una cláusula defectuosa posteriormente. El artículo 7:652 del Código Civil neerlandés impone cuatro requisitos, y el incumplimiento de cualquiera de ellos invalida la cláusula en su totalidad, en lugar de reducirla al máximo legal.

La cláusula debe constar por escrito, ya sea en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo aplicable, y debe estar vigente al inicio de la relación laboral. Debe tener la misma extensión tanto para el empleador como para el empleado. Debe respetar el máximo legal establecido para el tipo de contrato. No podrá figurar en un contrato posterior con el mismo empleador, ni con un empleador sucesor, salvo que el nuevo puesto requiera habilidades o responsabilidades claramente diferentes a las del anterior.

Períodos máximos de prueba por tipo de contrato

Un convenio colectivo puede extender el plazo máximo de un mes a dos meses, pero solo si así lo estipula el convenio y este se aplica a su organización. Ninguna otra disposición lo permite. Una cláusula que exceda el plazo en un solo día, o que otorgue al empleador un plazo mayor que al empleado, es nula, y con ella se pierde todo el régimen especial: la rescisión del contrato debe entonces cumplir con las normas ordinarias, lo cual no sucederá.

La regla de los contratos sucesivos afecta a más organizaciones que ninguna otra. Una nueva cláusula de período de prueba en un segundo contrato para el mismo trabajo es nula. Lo mismo ocurre con una cláusula en el primer contrato de una empresa que se hace cargo de otra, en relación con el personal que se trasladó con ella, y una cláusula acordada cuando un trabajador de una agencia pasa a formar parte de la plantilla de la empresa para realizar el mismo trabajo. La excepción para un puesto demostrablemente diferente se interpreta de forma estricta; un ascenso dentro de la misma disciplina rara vez cumple con los requisitos.

Cuándo y cómo puede rescindir el contrato

Con una cláusula válida, la rescisión del contrato es sencilla. Entra en vigor de inmediato, puede efectuarse cualquier día del periodo de prueba, incluyendo el primero y el último, no requiere preaviso ni autorización de la UWV ni orden judicial. Además, puede realizarse antes de que el empleado haya comenzado a trabajar, siempre que el contrato se haya formalizado y el periodo de prueba haya comenzado.

Las prohibiciones legales sobre el despido no suponen un obstáculo. Fuera del período de prueba, un empleador no puede despedir durante los dos primeros años de enfermedad, durante el embarazo y la baja por maternidad, ni porque un empleado forme parte del comité de empresa. El Código Civil establece una excepción expresa para el despido durante el período de prueba, por lo que un despido durante una baja por enfermedad es legal en sí mismo. Dicha excepción no especifica el motivo, y es precisamente en el motivo donde reside el riesgo.

El tiempo es crucial. El período de prueba finaliza en la fecha estipulada en el contrato y no puede prorrogarse, ni por enfermedad, ni por vacaciones, ni por acuerdo con el empleado. Una rescisión comunicada con un día de retraso se considera una rescisión fuera del período de prueba, por lo que es inválida y el contrato continúa vigente. Si se ha tomado una decisión, debe ejecutarse el mismo día.

Si bien una rescisión verbal es legalmente válida, no es recomendable. El empleador tiene la carga de probar que la rescisión se comunicó dentro del período de prueba, y una notificación verbal que el empleado posteriormente impugna es muy difícil de probar. Confirme la rescisión por escrito el mismo día, indique la fecha de finalización de la relación laboral y utilice un método que permita obtener un comprobante de recepción.

No recurra a la destitución sumaria.

Cuando se descubre una mala conducta durante el período de prueba, los empleadores a veces optan por un despido sumario. Rara vez hay motivo para ello. El despido sumario requiere una causa urgente, notificación inmediata y una declaración inmediata de los motivos, y si el tribunal determina que se cumplen todos estos requisitos, el empleador se enfrenta a una demanda por despido improcedente. Un despido durante el período de prueba logra el mismo resultado sin ninguno de esos requisitos. Utilice el procedimiento más sencillo.

La razón: en qué puedes y en qué no puedes confiar.

El periodo de prueba existe para que el empleador pueda evaluar si el empleado es apto para el puesto: su desempeño, habilidades, fiabilidad y su integración en el equipo. Un despido basado en dicha evaluación es precisamente el propósito de este instrumento, y no tiene por qué tratarse de una falta grave. Basta con una duda razonable sobre su idoneidad.

Lo que no hace el período de prueba es suspender la ley de igualdad de trato. Un despido motivado por el sexo, incluyendo el embarazo, el parto y la maternidad; la raza o el origen étnico; la nacionalidad; la religión o las creencias; las convicciones políticas; la orientación sexual; el estado civil; la discapacidad o enfermedad crónica; la edad; o el número de horas trabajadas o la duración determinada del contrato, es ilegal independientemente de lo que estipule el contrato. La distinción que importa en la práctica es entre despedir a un empleado que casualmente está enfermo y despedir a un empleado por enfermedad o discapacidad. Lo primero está permitido; lo segundo es discriminación.

La victimización es una trampa aparte. Un despido que se produce tras una queja por discriminación o acoso, una denuncia por condiciones laborales inseguras, una denuncia de irregularidades o cuando un empleado insiste en un derecho legal, es ilegal por ese solo motivo, independientemente de si la queja original estaba bien fundada.

Más allá de estas prohibiciones, se encuentra el estándar de buena conducta del empleador, recogido en el artículo 7:611 del Código de Conducta Laboral (Burgerlijk Wetboek). Un empleador que no proporcionó ninguna retroalimentación y luego despidió a un empleado el último día por bajo rendimiento, que despidió por hechos que ya conocía al hacer la oferta, o que utilizó el período de prueba para absorber una disminución de la carga de trabajo en lugar de evaluar a la persona, es vulnerable incluso cuando no existe ningún motivo protegido. La solución en estos casos suele ser la indemnización en lugar de la anulación del contrato, pero supone un coste real.

Debes dar las razones por escrito si se te solicita.

El artículo 7:676 del Código de Derecho Mercantil obliga a la parte que rescinde el contrato a exponer los motivos por escrito a petición de la otra parte. En la práctica, esto se refiere al empleador. La obligación es absoluta: no existe discreción para negarse, y los tribunales interpretan la negativa, o una respuesta vaga o ambigua, como un indicio de que el motivo real no pudo ser expresado.

Prepare la respuesta antes de rescindir el contrato, no después. Una declaración breve, objetiva y precisa de los motivos, que coincida con lo que se habló con el empleado, suele dar por zanjado el asunto. Una respuesta redactada semanas después, una vez que interviene un abogado, invariablemente se interpretará como una reconstrucción. Si se proporcionó retroalimentación durante el período de prueba, haga referencia a ella y a las fechas.

¿Cuánto cuesta la desestimación de un caso de libertad condicional?

El pago de transición es exigible. Desde 2020, el derecho a este pago se devenga desde el primer día de empleo, por lo que también se aplica cuando el empleador rescinde el contrato durante el período de prueba. Equivale a un tercio del salario bruto mensual por cada año completo de servicio, calculado proporcionalmente al tiempo restante, que tras unas semanas constituye una cantidad pequeña, pero que debe abonarse. No se abona en caso de renuncia del empleado ni cuando la rescisión del contrato se debe a una falta grave por parte del empleado.

El resto de la liquidación final se rige por las normas habituales: salario hasta el último día inclusive, pago de las horas de vacaciones acumuladas y no disfrutadas, la parte proporcional de las vacaciones y cualquier otro componente acumulado. Si el empleado solicita un contrato de trabajo por escrito (getuigschrift), este deberá proporcionárselo y solo podrá incluir una evaluación de su desempeño si el empleado también la solicita.

Hay dos puntos contractuales que conviene revisar antes de aplicarlos. Una cláusula de no competencia en un contrato de duración determinada solo es válida si va acompañada de una declaración escrita que justifique intereses comerciales imperiosos en el caso concreto; una redacción estándar no es suficiente. Una cláusula de reembolso de gastos de formación solo es exigible dentro de los límites de la normativa legal sobre costes de formación, y la formación que el empleador está obligado a proporcionar no puede cobrarse al empleado.

Si el empleado está enfermo cuando finaliza el contrato

La rescisión del contrato durante el periodo de prueba es legal mientras el empleado se encuentra de baja por enfermedad, pero esto no elimina la baja del expediente. La obligación de seguir pagando el salario finaliza con la firma del contrato laboral. A partir de ese momento, el empleado vuelve a percibir la prestación por enfermedad del UWV como un empleado sin empleador en el momento de la enfermedad.

Este beneficio no es necesariamente neutral para el empleador. La prestación por enfermedad pagada a los exempleados se atribuye al empleador mediante la cotización diferenciada según la Ley de Seguros Sociales (Wet financiering sociale verzekeringen), por lo que un empleo de corta duración que finaliza con una enfermedad puede generar costes durante años. Los empleadores que asumen el riesgo según la Ley de Seguros Sociales (Ziektewet) asumen la prestación directamente. Antes de rescindir un contrato durante un periodo de enfermedad, consulte con su asesor de nóminas cuál será la atribución; en ocasiones, esto modifica el cálculo comercial y no es una cuestión que un abogado pueda responderle.

Cabe señalar también que despedir a un empleado mientras está enfermo da pie al argumento de que la enfermedad fue el motivo. Si las dudas sobre su idoneidad son anteriores a la baja por enfermedad y están documentadas, dicho argumento no prospera. Si no lo están, resulta difícil responder.

Alternativas a la desestimación del período de libertad condicional

El despido no siempre es la solución adecuada, y conviene considerar tres alternativas antes de recurrir a él.

La primera opción es simplemente dejar que expire un contrato de duración determinada. Un contrato de duración determinada finaliza automáticamente en su fecha de vencimiento sin que medie despido. Si el contrato ha durado seis meses o más, el empleador debe informar al empleado por escrito, al menos un mes antes de la fecha de finalización, si se continuará y, en caso afirmativo, en qué condiciones. No notificar la rescisión del contrato no lo prorroga, pero obliga al empleador a pagar una indemnización equivalente a un mes de salario, proporcional a la duración del plazo. Anote la fecha de notificación al inicio del contrato, no al final.

La segunda opción es la rescisión por mutuo acuerdo mediante un vaststellingsovereenkomst (acuerdo de conciliación). Esta opción es recomendable cuando la relación laboral no funciona, pero la cláusula de período de prueba resulta dudosa, o cuando el empleado ha presentado una queja y es preferible una ruptura definitiva a una disputa sobre el motivo. Cabe recordar que el empleado dispone de un plazo legal de catorce días para rescindir el contrato sin necesidad de justificación, y que este plazo debe constar en el propio contrato; de lo contrario, se amplía a tres semanas.

La tercera opción es aprovechar adecuadamente el resto del período de prueba. Cuando la preocupación radica en la capacidad y no en la conducta, una conversación documentada con expectativas concretas y una fecha de revisión próxima suele resolver el asunto; y si no, genera exactamente el expediente que necesita. Además, le permite defenderse ante la buena conducta del empleador, algo que no ocurre con el silencio seguido de un despido el último día.

Gestionar el período de prueba de manera que el despido sea la excepción.

El período de prueba es un instrumento de evaluación, y las organizaciones que lo tratan como tal despiden a mucha menos gente y pierden muchos menos casos. Tres hábitos son clave.

Establezca las expectativas por escrito desde el principio. Una breve nota sobre lo que se espera que la persona sea capaz de hacer de forma independiente al final del período de prueba, enviada durante la primera semana, no tiene costo alguno y convierte una impresión subjetiva en una cuantificable. Además, protege al empleado, que es el objetivo principal de este proceso.

Mantenga al menos una conversación intermedia, a mitad del proceso, y regístrela en dos o tres frases y envíela por correo electrónico al empleado. Ese correo electrónico es el documento más valioso en cualquier disputa posterior, ya que es contemporáneo, no se cuestiona y demuestra que las preocupaciones existían antes de que lo que el empleado alegue posteriormente provocara el despido. Además, le brinda al empleado una oportunidad real de rectificar, lo cual es fundamental para una buena conducta empresarial.

Decida con tiempo. Los gerentes suelen posponer la decisión hasta el último momento, lo que genera despidos apresurados, incumplimiento de plazos y ceses comunicados una vez finalizado el período. Establezca una fecha límite interna una semana antes de la fecha de finalización y tome la decisión entonces.

Finalmente, capacite a quienes transmiten el mensaje. La mayor parte del daño en estos casos se produce durante la conversación misma, cuando un gerente improvisa una excusa, menciona el embarazo, la salud o la edad con aires de amabilidad, o promete algo que la organización no cumplirá. Un guion de una página y una norma clara que exija que la confirmación por escrito provenga de Recursos Humanos evitan casi todos estos problemas.

En qué se equivocan los empleadores

Las disputas que llegan a los tribunales casi siempre giran en torno a uno de un pequeño número de errores recurrentes, y todos ellos son evitables en la fase de redacción.

Empleados con permiso de residencia

Cuando el empleado posee un permiso de residencia vinculado a su organización como patrocinador, un despido durante el período de prueba tiene consecuencias que van más allá del derecho laboral. Como patrocinador reconocido, usted tiene la obligación de notificar al IND (Servicio de Inmigración y Naturalización) cualquier cambio relevante, incluido el fin del empleo, dentro del plazo establecido por las normas de inmigración. El incumplimiento de esta obligación puede afectar su estatus de patrocinador reconocido. El empleado suele disponer de un período de búsqueda para encontrar un nuevo patrocinador antes de que se le retire el permiso.

A continuación, se presentan dos puntos prácticos. Informe al empleado sobre la situación en lugar de dejar que la descubra por su cuenta, ya que un empleado que se entera de las consecuencias migratorias por primera vez a través del IND tiene muchas más probabilidades de impugnar el despido. Además, verifique si se cumplieron los criterios salariales y las obligaciones de notificación durante todo el período de empleo, dado que un despido durante el período de prueba suele dar lugar a una revisión del expediente por ambas partes.

Si el empleado impugna el despido

El procedimiento consiste en una demanda ante el tribunal de distrito (kantonrechter) conforme al artículo 7:681 del Código Penal (Burgerlijk Wetboek). El tribunal puede anular la rescisión del contrato, en cuyo caso se restablece el contrato laboral y se adeudan los salarios correspondientes al período transcurrido, o bien puede conceder una indemnización justa (bilijke vergoeding). En relaciones de pocas semanas, la indemnización es la opción más habitual, pero la anulación de una rescisión que tuvo lugar meses antes resulta costosa.

El empleado está sujeto a plazos de prescripción breves: dos meses a partir de la finalización de la relación laboral para una solicitud conforme al artículo 7:681, y tres meses para una reclamación del pago transitorio. Estos no son plazos de prescripción y nada los suspende, por lo que un empleador que sea contactado después de que dichos plazos hayan expirado se encuentra en una posición ventajosa solo por este motivo. Sin embargo, no se debe interpretar el silencio durante las primeras semanas como el fin del asunto.

La mayoría de los casos se deciden por dos puntos probatorios. El primero es la validez de la cláusula de período de prueba, que el empleador debe poder demostrar a partir del contrato firmado y, cuando corresponda, del convenio colectivo. El segundo es el motivo. En los casos de discriminación, la carga de la prueba es compartida: una vez que el empleado presenta hechos que dan lugar a una presunción de discriminación, generalmente el momento del despido en relación con una denuncia, le corresponde al empleador probar que no hubo discriminación. Un empleador que cuente con notas contemporáneas sobre preocupaciones de desempeño anteriores a la denuncia cumple con esta carga; un empleador que no tenga ningún registro, por lo general, no lo logra.

El empleado también puede presentar una queja ante el Colegio de Derechos Humanos de los Países Bajos (Colegio voor de Rechten van de Mens), que emite un dictamen fundamentado de forma gratuita. Si bien este dictamen no es vinculante, es público y se suele recurrir a él en procedimientos posteriores, por lo que una solicitud al Instituto merece una respuesta meditada en lugar de una meramente formal.

Antes de descartar: una breve lista de verificación

Primero, verifique la cláusula: ¿está por escrito?, ¿es igual para ambas partes?, ¿se ajusta a la duración del contrato?, ¿es este el primer contrato para este trabajo? Luego, compruebe la fecha: ¿la rescisión se produce dentro del plazo establecido, con un margen de al menos unos días?

A continuación, verifique el motivo. Escriba, en una o dos frases, el fundamento de idoneidad en el que se basa y compruebe si ocurrió algo en las semanas previas que una persona ajena pudiera relacionar con la decisión: un anuncio de embarazo, un período de enfermedad, una solicitud de permiso, una queja. Si existe dicha relación, el expediente debe demostrar que las preocupaciones eran anteriores a dicho hecho.

Luego, comunique la decisión personalmente, confírmela por escrito el mismo día con la fecha de finalización, prepare la justificación por escrito en caso de que se solicite y calcule el pago de transición y la liquidación final para que se paguen a tiempo y no después de un recordatorio.

Law and More Asesoramos a empleadores sobre cláusulas de período de prueba, sobre el momento y la redacción de un despido durante el período de prueba, y sobre la defensa de demandas presentadas después de dicho período. Revisamos modelos de contratos y disposiciones de convenios colectivos antes de que surjan problemas, y actuamos en procedimientos ante el tribunal de distrito cuando se impugna un despido. Si está considerando una rescisión durante un período de prueba, o ha recibido una carta impugnando una, contáctenos antes de dar el siguiente paso. Nuestra guía más amplia sobre rescisión se encuentra en nuestro artículo sobre Cómo gestionar legalmente el despido de un empleado.