Además de nuestro artículo general sobre el Consejo de Supervisión (en adelante, «CS»), también queremos centrarnos en su papel en tiempos de crisis. En estos tiempos, salvaguardar la continuidad de la empresa es más importante que nunca, por lo que es fundamental tener en cuenta aspectos clave, en particular las reservas de la empresa y los diversos intereses de las partes interesadas.
¿Es en este caso justificado o incluso necesario un papel más intensivo del SB? Esto es especialmente importante en las circunstancias actuales con el COVID-19, porque esta crisis tiene un gran impacto en la continuidad de la empresa y este es el objetivo que la junta directiva y el SB deben garantizar. En este artículo, explicamos cómo funciona esto en tiempos de crisis como la actual crisis del coronavirus. Esto incluye tiempos de crisis que afectan a la sociedad en su conjunto, así como tiempos críticos para la propia empresa (por ejemplo, problemas financieros y adquisiciones).
Obligación estatutaria del Consejo de Supervisión
El papel del Consejo de Supervisión (CS) para la Sociedad Anónima (SA) y la Sociedad de Inversión (SI) se establece en el párrafo 2 del artículo 2:140/250 del Código Civil neerlandés (CCI). Dicha disposición dice: «La función del Consejo de Supervisión es supervisar las políticas del Consejo de Administración y los asuntos generales de la sociedad y sus filiales. Asesorará al Consejo de Administración . En el desempeño de sus funciones, los consejeros supervisores se guiarán por los intereses de la sociedad y sus filiales ». Aparte del enfoque general de los consejeros supervisores (el interés de la sociedad y sus filiales), este artículo no especifica cuándo se justifica una supervisión reforzada.
Especificación adicional del papel mejorado de la SB
En la literatura y la jurisprudencia se han desarrollado las situaciones en las que debe ejercerse la supervisión. La tarea de supervisión se centra principalmente en: el funcionamiento del consejo de administración, la estrategia de la empresa, la situación financiera, la política de riesgos y el cumplimiento de la legislación. Además, la literatura contempla algunas circunstancias especiales que pueden darse en tiempos de crisis, cuando dicha supervisión y asesoramiento pueden intensificarse, por ejemplo:
- Una mala situación financiera
- Cumplimiento de la nueva legislación sobre crisis
- Reestructuración
- Cambio de estrategia (arriesgada)
- Ausencia en caso de enfermedad
Pero ¿en qué consiste esta supervisión reforzada? Es evidente que el papel de la SB debe ir más allá de la mera ratificación de la política de la dirección a posteriori. La supervisión está estrechamente vinculada al asesoramiento: cuando la SB supervisa la estrategia y el plan de política a largo plazo de la dirección, pronto pasa a dar asesoramiento. En este sentido, también se reserva a la SB un papel más progresista, porque el asesoramiento no sólo debe darse cuando la dirección lo solicita. Especialmente en tiempos de crisis, es extremadamente importante estar al tanto de todo.
Para ello, es necesario comprobar si la política y la estrategia se ajustan a la situación financiera actual y futura y a las normas legales, analizar de forma crítica la conveniencia de una reestructuración y ofrecer el asesoramiento necesario. Por último, también es importante utilizar la propia brújula moral y, sobre todo, ver los aspectos humanos más allá de los aspectos financieros y los riesgos. La política social de la empresa desempeña un papel importante en este sentido, ya que no sólo la empresa, sino también los clientes, los empleados, la competencia, los proveedores y, tal vez, toda la sociedad pueden verse afectados por la crisis.
Los límites de la vigilancia mejorada
Con base en lo anterior, es claro que en tiempos de crisis se puede esperar un papel más intensivo de la SB. Sin embargo, ¿cuáles son los límites mínimo y máximo? Después de todo, es importante que la SB asuma el nivel correcto de responsabilidad, pero ¿hay un límite para esto? ¿Puede la SB también administrar la empresa, por ejemplo, o todavía existe una estricta separación de funciones en la que solo el consejo de administración es responsable de la gestión de la empresa, como se desprende del Código Civil holandés? Esta sección proporciona ejemplos de cómo se deben y no se deben hacer las cosas, basándose en una serie de procedimientos ante la Cámara de Empresas.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Para ilustrar cómo no debería funcionar una junta de accionistas, mencionaremos primero algunos ejemplos del conocido caso OGEM . Este caso se refería a una empresa energética y de construcción en quiebra, donde los accionistas, en un procedimiento de investigación, preguntaron a la Cámara de Comercio si existían motivos para dudar de la correcta gestión de la empresa. La Cámara de Comercio confirmó lo siguiente:
“En este sentido, la Cámara de Comercio ha dado por sentado que el consejo de supervisión , a pesar de las señales que le llegaron de diversas formas y que deberían haberle dado motivos para solicitar más información, no tomó ninguna iniciativa al respecto ni intervino . Debido a esta omisión, según la Cámara de Comercio, se pudo llevar a cabo un proceso de toma de decisiones dentro de Ogem que resultó en pérdidas anuales considerables, que en última instancia ascendieron a al menos 200 millones de florines, lo cual constituye una forma negligente de actuar.”
Con este dictamen, la Cámara de Comercio expresó que, con respecto al desarrollo de proyectos de construcción dentro de Ogem , se tomaron numerosas decisiones en las que el consejo de supervisión de Ogem no cumplió, o no cumplió adecuadamente, su función de supervisión, cuando estas decisiones, en vista de las pérdidas a las que conllevó dichos proyectos de construcción, eran de gran importancia para Ogem.
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Otro ejemplo de mala gestión por parte del Banco de Singapur en tiempos de crisis es el caso Laurus . Este caso involucró a una cadena de supermercados en un proceso de reorganización ("Operación Greenland") en el que aproximadamente 800 tiendas debían operar bajo una fórmula única. La financiación de este proceso fue principalmente externa, pero se esperaba que tuviera éxito con la venta de actividades no estratégicas. Sin embargo, esto no salió según lo previsto y, debido a una serie de tragedias, la empresa tuvo que ser vendida tras una virtual quiebra.
Según la Cámara de Comercio, la SB debería haber sido más proactiva, dado que se trataba de un proyecto ambicioso y arriesgado. Por ejemplo, nombraron a un presidente del consejo de administración sin experiencia en el sector minorista , debieron haber programado controles para la implementación del plan de negocios y debieron haber aplicado una supervisión más estricta, ya que no se trataba simplemente de la continuación de una política ya establecida.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
En el caso de Eneco , por otro lado, se presentó otra forma de mala gestión. En este caso, los accionistas públicos (que habían formado conjuntamente un comité de accionistas) querían vender sus acciones anticipándose a una privatización. Surgieron fricciones entre el comité de accionistas y el Consejo de Administración, y entre el comité de accionistas y la dirección. El Consejo de Administración decidió mediar con el Comité de Accionistas sin consultar a la Dirección, tras lo cual se llegó a un acuerdo. Como resultado, se generó aún más tensión dentro de la empresa, esta vez entre el Consejo de Administración y la Dirección.
En este caso, la Cámara Empresarial dictaminó que las acciones de la SB estaban demasiado alejadas de los deberes de la gerencia. Dado que el convenio de accionistas de Eneco establecía que debería haber cooperación entre la SB, el Consejo de Administración y los accionistas en la venta de acciones, la SB no debería haber podido decidir sobre este asunto de manera tan independiente.
Por lo tanto, este caso muestra el otro lado del espectro: un reproche no se trata solo de pasividad, sino que también puede consistir en asumir un papel demasiado activo (directivo). ¿Qué papel activo es permisible en circunstancias de crisis? Esto se discute en el siguiente caso.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Este caso se refiere a la adquisición de Telegraaf Media Groep NV (en adelante, TMG), una conocida empresa de medios especializada en noticias, deportes y entretenimiento. Existían dos candidatos para la OPA: Talpa y un consorcio formado por VPE y Mediahuis. El proceso de OPA fue bastante lento y con información insuficiente. El consejo de administración se centró principalmente en Talpa, que se oponía a la maximización del valor para el accionista mediante la creación de un entorno equitativo . Los accionistas presentaron quejas al respecto ante el Consejo de Administración, que las transmitió al Consejo de Dirección.
Finalmente, la junta y el presidente de la SB formaron un comité estratégico para llevar a cabo más negociaciones. El presidente tuvo voto de calidad y decidió negociar con el consorcio, ya que era poco probable que Talpa se convirtiera en accionista mayoritario. La junta se negó a firmar un protocolo de fusión y, por lo tanto, fue destituida por la SB. En lugar de la placa, la SB firma el protocolo.
Talpa no estuvo de acuerdo con el resultado de la toma de control y acudió a la Cámara Empresarial para investigar la política de la SB. En opinión de la OR, las acciones de la SB estaban justificadas. Era especialmente importante que el consorcio siguiera siendo probablemente el accionista mayoritario y, por tanto, la elección era comprensible. La Cámara Empresarial reconoció que la SB había perdido la paciencia con la dirección. La negativa de la junta a firmar el protocolo de fusión no beneficiaba a la empresa debido a las tensiones que habían surgido dentro del grupo TMG. Debido a que la SB continuó comunicándose bien con la gerencia, no excedió su tarea de servir los intereses de la empresa.
Conclusión
Tras el análisis de este último caso, se puede concluir que no solo el consejo de administración, sino también el consejo de administración pueden desempeñar un papel decisivo en tiempos de crisis. Si bien no existe jurisprudencia específica sobre la pandemia de COVID-19, a partir de las sentencias citadas anteriormente, se puede concluir que el consejo de administración está obligado a desempeñar un papel que vaya más allá de la mera revisión cuando las circunstancias se salgan del ámbito de las operaciones comerciales normales ( OGEM y Laurus ).
El Consejo de Administración puede incluso asumir un papel decisivo si los intereses de la empresa están en riesgo, siempre que esto se haga en cooperación con el consejo de administración en la medida de lo posible, lo cual se desprende de una comparación entre Eneco y TMG.
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