La sociedad de responsabilidad limitada de dos niveles (structuurvennootschap) es una NV o BV neerlandesa que, debido a su tamaño, debe constituir un consejo de supervisión con poderes que, de otro modo, corresponderían a los accionistas. Este régimen se aplica automáticamente una vez que se cumplen durante tres años consecutivos las tres condiciones establecidas en el artículo 2:153 del Código Civil neerlandés para la NV y en el artículo 2:263 para la BV: el capital social más las reservas alcanzan el importe fijado por decreto real, la empresa o una filial cuenta con un comité de empresa que estaba legalmente obligada a constituir, y la empresa y sus filiales emplean conjuntamente al menos a cien personas en los Países Bajos. No es una opción, ni está reservada a las multinacionales cotizadas.
¿Para qué sirve el régimen?
El régimen de dos niveles se introdujo en la década de 1970 en respuesta a un cambio en la propiedad de las acciones. Las participaciones a largo plazo de propietarios identificables habían dado paso a una propiedad más breve y anónima, y la junta general se había convertido en un supervisor débil del consejo de administración. El legislador respondió transfiriendo un bloque de poder de los accionistas a un consejo de supervisión obligatorio y otorgando al comité de empresa influencia sobre quiénes lo integran. El objetivo declarado era restablecer el equilibrio entre capital y trabajo y garantizar una supervisión profesional e independiente de una empresa cuyas decisiones afectan a una gran plantilla.
Esa lógica aún describe el funcionamiento práctico del régimen. Cuando una base accionarial dispersa permite que un pequeño grupo activista domine la junta general, el consejo de supervisión es el órgano que debe sopesar la continuidad, el empleo y el interés a largo plazo de la empresa, junto con la rentabilidad del capital. El Código de Buen Gobierno Corporativo neerlandés, aplicable a las empresas cotizadas, expresa la misma idea en términos de creación de valor a largo plazo. El régimen de dos niveles es la versión legal y obligatoria de dicho código, y vincula a las empresas que nunca cotizan en bolsa.
El régimen rige para la NV y la BV y, de forma equivalente, para la cooperativa y la mutua de seguros. Las normas sustantivas para la BV se encuentran en los artículos 2:262 a 2:274a del Código Civil; las disposiciones paralelas para la NV se encuentran en los artículos 2:152 a 2:164a. Ambos conjuntos de normas se aplican de forma conjunta, razón por la cual los profesionales las citan como un par.
Cuando se aplica el régimen
Las tres condiciones
Las tres condiciones deben cumplirse simultáneamente. La primera es financiera: el capital emitido, junto con las reservas reflejadas en el balance y los pagarés, debe alcanzar al menos el importe fijado por decreto real. Dicha cifra se ha mantenido en dieciséis millones de euros, no se indexa automáticamente y debe cotejarse con el decreto vigente antes de extraer cualquier conclusión. Las acciones recompradas pero no canceladas se contabilizan en el total, al igual que las reservas reveladas en los pagarés.
El segundo requisito es que la empresa, o una de sus filiales, cuente con un comité de empresa que estaba obligada por ley a establecer. Un comité de empresa voluntario no activa este régimen. El tercero es que la empresa, junto con sus filiales, emplee al menos a cien personas en los Países Bajos, contadas por persona y no por equivalente a jornada completa, por lo que la plantilla de trabajadores a tiempo parcial se contabiliza íntegramente.
La segunda y la tercera condición explican por qué el régimen afecta a empresas que no lo esperan. Una sociedad holding con tres empleados propios puede cumplir con el requisito de número de empleados y la condición del comité de empresa a través de sus filiales, y una empresa que ha crecido de forma constante puede superar el umbral de capital mediante las ganancias retenidas en lugar de mediante una transacción de capital.
Empresas dependientes
El concepto de sociedad dependiente (afhankelijke maatschappij) se define en el artículo 2:262 para la BV y en el artículo 2:152 para la NV. Una entidad jurídica es una sociedad dependiente cuando, sola o junto con otras sociedades dependientes, aporta al menos la mitad del capital social emitido por cuenta propia. Lo mismo ocurre con una sociedad colectiva inscrita en el registro mercantil en la que la sociedad o una sociedad dependiente responde plenamente ante terceros por todas las deudas como socio.
Aquí radica el error común. Los consejos de administración suelen asumir que, dado que el comité de empresa se estableció en la filial operativa y no en la sociedad matriz, esta última queda fuera del régimen. Esto no es así: las condiciones se evalúan a nivel de grupo mediante la definición de sociedad dependiente, y es la sociedad matriz, no la filial con el comité de empresa, la que se convierte en la sociedad de dos niveles.
La notificación y el reloj de tres años
Una empresa que cumpla con los requisitos debe presentar una declaración a tal efecto en el registro mercantil dentro de los dos meses siguientes a la aprobación de sus cuentas anuales por la junta general. El incumplimiento de esta obligación constituye un delito económico, y cualquier parte interesada puede solicitar judicialmente la orden de inscripción. El régimen no se aplica de inmediato, sino una vez que la declaración haya permanecido inscrita en el registro durante tres años consecutivos, momento en el que los estatutos sociales deben ajustarse a la normativa vigente.
Dos detalles son importantes. El plazo de tres años comienza a contar desde el momento en que se presenta la declaración, por lo que una empresa que no la presente no acelera el plazo, sino que lo pospone. Además, la declaración puede retirarse si dejan de cumplirse las condiciones, por ejemplo, si la plantilla en los Países Bajos cae por debajo de cien empleados. Si posteriormente se vuelven a cumplir las condiciones, el plazo comienza a correr de nuevo, a menos que la retirada anterior no estuviera justificada.
Exenciones y el régimen debilitado
Exención total
El artículo 2:263, párrafo 3, y su homólogo el artículo 2:153, párrafo 3, eximen por completo a cuatro categorías de empresas, y una empresa exenta ni siquiera tiene que presentar la declaración. La primera es una empresa que es a su vez una empresa dependiente de una entidad jurídica a la que ya se aplica el régimen completo o atenuado; la exención solo se extiende hacia abajo, por lo que la filial de una matriz de dos niveles está exenta, pero una matriz nunca está exenta por la posición de su filial. La segunda es una empresa que actúa como empresa de gestión y finanzas dentro de un grupo internacional en el que la mayoría de los empleados trabajan fuera de los Países Bajos. La tercera es una empresa en la que al menos la mitad del capital emitido está en manos, mediante un acuerdo conjunto, de dos o más entidades jurídicas que a su vez están sujetas al régimen. La cuarta se refiere a las empresas de servicios dentro de un grupo internacional.
Cuando se aplica una exención total, esta se aplica sin ningún período transitorio. Cuando dicha exención deja de aplicarse, se sigue el procedimiento habitual de notificación y comienza el plazo de tres años.
El régimen debilitado
El régimen atenuado o mitigado (verzwakt structuurregime) no es una exención, sino una variante. El artículo 2:265 del Código Civil y el artículo 2:155 de la NV no aplican la disposición que permite al consejo de supervisión nombrar y destituir a los administradores cuando al menos la mitad del capital social está en manos de una entidad jurídica cuyos empleados, contados junto con los de sus empresas del grupo, trabajan mayoritariamente fuera de los Países Bajos, o de empresas dependientes de dicha entidad, o en virtud de un acuerdo conjunto entre ellas. El artículo 2:265a extiende el mismo tratamiento a determinados acuerdos de empresa conjunta.
El efecto es preciso y conviene dejarlo claro: bajo el régimen atenuado, los accionistas conservan la facultad de nombrar y destituir a los consejeros, mientras que el resto de las disposiciones del régimen, incluyendo el consejo de supervisión obligatorio, el procedimiento de nombramiento de los consejeros supervisores y el conjunto de derechos de aprobación, siguen vigentes. El régimen atenuado no se aplica cuando los empleados de la empresa y su grupo trabajan, en general, en los Países Bajos.
¿Qué cambia una vez que se aplica el régimen?
Composición y nombramiento del consejo de supervisión
La junta de supervisión es obligatoria y debe contar con al menos tres miembros; una junta con menos miembros se considera incompleta, situación que está contemplada en la ley. Los consejeros supervisores son designados por la junta general a propuesta de la propia junta de supervisión, y esta solo puede rechazar una candidatura por mayoría absoluta de los votos emitidos, que representen al menos un tercio del capital social. Para un tercio de los puestos, el comité de empresa tiene mayor potestad de recomendación: la junta de supervisión debe acatar la recomendación, salvo que se oponga por motivos legales, en cuyo caso la controversia se someterá a la Cámara de Comercio.
La consecuencia práctica es que un accionista no puede simplemente colocar a su propia gente en el consejo de supervisión, y no puede destituir a un director de supervisión individual a su antojo. Un director de supervisión individual es destituido por la Cámara de Empresas de la Amsterdam Tribunal de Apelación a solicitud de la empresa, la junta general o el comité de empresa, por motivos de negligencia en el cumplimiento del deber, otras razones de peso o un cambio fundamental de circunstancias.
Nombramiento de directores y derechos de aprobación
Bajo el régimen completo, el consejo de supervisión nombra y destituye a los administradores; bajo el régimen atenuado, esa facultad recae en la junta general. En ambas versiones, el consejo de supervisión posee un catálogo legal de derechos de aprobación sobre las decisiones de gestión importantes, establecido en el artículo 2:274 para la BV y en el artículo 2:164 para la NV. Este catálogo abarca, entre otras cosas, la emisión de acciones, las inversiones significativas, la adquisición o enajenación de una participación que supere un umbral legal, una propuesta de modificación de los estatutos o de disolución de la sociedad, una solicitud de quiebra y una reducción importante de la plantilla o un cambio sustancial en las condiciones de empleo.
La ausencia de la aprobación requerida no afecta la facultad del consejo para representar a la empresa ante terceros. Se trata de una decisión deliberada: se protege a la contraparte que actúa de buena fe, y las consecuencias de proceder sin aprobación son internas, en forma de posible responsabilidad de los consejeros. Los consejos que consideran el catálogo una mera formalidad lo interpretan erróneamente, pues es el mecanismo mediante el cual el consejo de supervisión ejerce su función.
Retirada de la confianza en el consejo de supervisión
El contrapeso para los accionistas es colectivo, no individual. Según el artículo 2:161a del Código Civil y el artículo 2:271a de la Ley de Sociedades Anónimas, la junta general puede retirar su confianza al consejo de supervisión por mayoría absoluta de los votos emitidos, que representen al menos un tercio del capital social. La resolución destituye a todos los consejeros con efecto inmediato. El comité de empresa debe tener primero la oportunidad de exponer su postura, y la resolución no puede adoptarse hasta que el consejo haya escuchado los motivos expuestos.
A continuación se explica por qué este instrumento se utiliza con moderación. El consejo de administración debe solicitar a la Cámara de Comercio el nombramiento provisional de consejeros supervisores, y es esta Cámara la que determina las consecuencias de dicho nombramiento. Los accionistas no pueden destituir a los consejeros supervisores que designen. Por lo tanto, la retirada de la confianza transfiere la composición del consejo de administración al tribunal, en lugar de a la junta que votó. Nuestro artículo sobre la Cámara de Comercio explica cómo se desarrollan estos procedimientos.
La solicitud alternativa y voluntaria de un solo nivel
Una empresa con estructura de dos niveles no está obligada a tener un consejo de supervisión independiente. Los artículos 2:274a y 2:164a del Código Civil permiten que las funciones y atribuciones legales se ejerzan dentro de un consejo de administración único, en el que los consejeros no ejecutivos forman parte del mismo consejo que los ejecutivos y ejercen la función de supervisión. Esta opción se establece en los estatutos sociales. Si bien resulta conveniente para grupos que ya trabajan con un modelo de consejo de administración angloamericano y desean un único órgano de decisión, no flexibiliza el régimen: los consejeros no ejecutivos heredan el mismo procedimiento de nombramiento, el mismo derecho de recomendación del comité de empresa y el mismo catálogo de aprobaciones.
El régimen también puede adoptarse voluntariamente, en su totalidad o de forma atenuada, incluyéndolo en los estatutos sociales. En ese caso, solo se aplica la condición del comité de empresa, y el régimen entra en vigor en cuanto así lo establecen los estatutos. Las empresas lo hacen por una razón: un consejo de supervisión profesional con facultades legales puede ser una forma de separar la propiedad de la gestión en una empresa donde los accionistas familiares ya no dirigen la compañía en el día a día, y transmite a los prestamistas y contrapartes que la supervisión no es meramente nominal.
Qué significa para los accionistas, las empresas familiares y los inversores.
Para un accionista mayoritario, este régimen supone una auténtica pérdida de poder. Bajo este régimen, el accionista ya no puede nombrar ni destituir a los consejeros, no puede proponer a sus propios candidatos para el consejo de supervisión sin la nominación de este, y se enfrenta a un consejo de supervisión que debe sopesar los intereses de la empresa en su conjunto, en lugar de los intereses del accionista que generó el beneficio. La destitución de un consejero individual requiere un procedimiento ante la Sala de Empresas; la destitución de todos ellos implica que el nombramiento queda en manos del mismo tribunal.
Las empresas familiares lo sienten con mayor intensidad, ya que a menudo cruzan los umbrales mientras la propiedad sigue concentrada e involucrada. El crecimiento a través de las ganancias retenidas, un comité de empresa establecido en una compañía operativa y una plantilla que supera los cien empleados pueden hacer que el régimen se plantee años antes de que alguien de la familia lo haya considerado. El momento adecuado para pensarlo es cuando se cumple la segunda de las tres condiciones, no cuando vence el plazo de notificación. Un consejo de supervisión puede ser un activo real en una empresa familiar, especialmente cuando el equipo directivo es externo, pero debe componerse de forma deliberada en lugar de crearse bajo presión de tiempo. El valor de dicho consejo cuando las cosas van mal se detalla en nuestro artículo sobre el papel de los consejos de supervisión en una crisis.
Para los inversores extranjeros, el régimen suele ser un punto de negociación en una transacción. Un comprador que asumía controlar el consejo de administración de una empresa holandesa puede descubrir que solo controla la junta general. Por lo tanto, determinar si se aplica el régimen debilitado y si se puede recurrir a alguna de las exenciones tras la transacción corresponde analizarse durante la debida diligencia, y no en la fase de saneamiento posterior a la operación. Lo mismo ocurre con las participaciones minoritarias: el régimen modifica el valor real de una participación accionarial en términos de gobernanza, un aspecto que se desarrolla con mayor profundidad en nuestro artículo sobre la situación de los accionistas minoritarios.
Donde haya espacio para adaptar la estructura
El régimen es esencialmente obligatorio, pero no todos sus elementos son rígidos. Los estatutos sociales no pueden limitar las facultades de aprobación del consejo de supervisión; sin embargo, sí pueden complementarse, de modo que ciertas decisiones requieran la aprobación de otro órgano corporativo, como la junta general, además de la del consejo de supervisión. Esta es la forma habitual de preservar la participación de los accionistas en las decisiones que más les importan, y es exigible porque está consagrada en los estatutos y no en un contrato.
El perfil del consejo de supervisión, el número de sus miembros por encima del mínimo legal, la organización de sus comités y el funcionamiento práctico del derecho de recomendación del comité de empresa pueden modificarse. Los acuerdos de accionistas pueden añadir compromisos entre los propios accionistas, pero solo vinculan a las partes firmantes y no pueden anular las facultades legales de los órganos sociales, por lo que constituyen un instrumento menos eficaz que unos estatutos bien redactados. Los administradores de una sociedad de dos niveles también deben tener en cuenta que las normas generales sobre el correcto desempeño de las funciones y la responsabilidad de los administradores siguen aplicándose sin cambios junto con el nuevo régimen.
¿Qué hacer ahora
Compruebe las tres condiciones con su balance más reciente y su plantilla real en los Países Bajos, a nivel de grupo y no solo a nivel de la entidad que está analizando. Si se cumplen las condiciones, determine si se aplica alguna de las cuatro exenciones y, de no ser así, presente la declaración en el registro mercantil en un plazo de dos meses a partir de la aprobación de las cuentas anuales y aproveche el plazo de tres años para prepararse en lugar de esperar. Si se aplica el régimen simplificado, confírmelo en función de las cifras de empleados y no de una suposición sobre la ubicación de la empresa matriz. Si se acerca a los umbrales, decida con detenimiento si se adapta al régimen, si reestructura la empresa para que se aplique una exención o si lo adopta voluntariamente según sus propios términos.
Law & More Asesoramos a consejos de administración, consejos de supervisión, accionistas y comités de empresa sobre el régimen legal de dos niveles: si es aplicable, si existe una exención o una variante atenuada, cómo modificar los estatutos sociales y cómo gestionar las disputas sobre nombramientos y derechos de aprobación ante la Cámara de Comercio. Póngase en contacto con nuestros abogados corporativos para que evaluemos su situación o lea más en nuestra Guías de derecho corporativo neerlandés and on disputas entre accionistas.
