Las cláusulas que hacen que un acuerdo de accionistas holandés valga la pena son aquellas que determinan qué sucede cuando la relación entre los accionistas se rompe. Todo lo demás generalmente se puede negociar en ese momento; estas no.
Cinco cláusulas son esenciales en casi todos los acuerdos. Restricciones de transferencia y derechos de preferencia, que determinan si un accionista puede vender y a quién, y cómo se fija el precio en ese caso. Cláusulas de arrastre y de acompañamiento, que permiten a la mayoría entregar la empresa completa a un comprador y protegen a la minoría de quedar relegada a un nuevo accionista mayoritario. Cláusulas de salida, que distinguen entre un accionista que se retira en circunstancias normales y uno que se retira incumpliendo el acuerdo, y que asignan una valoración diferente a cada uno. Un mecanismo de bloqueo, ya que dos accionistas con partes iguales que discrepan pueden, de otro modo, paralizar por completo la empresa. Y asuntos reservados, que otorgan a la minoría derecho de veto sobre determinadas decisiones que, según las normas legales de mayoría, de otro modo estarían totalmente en manos de la mayoría.
Dos aspectos estructurales determinan su eficacia. Un nuevo accionista queda vinculado automáticamente por los estatutos sociales, pero solo por el acuerdo si lo suscribe; por lo tanto, es esencial una obligación de adhesión, garantizada por una cláusula específica en los estatutos. Además, una resolución adoptada en contravención del acuerdo generalmente sigue siendo válida en derecho mercantil, lo que deja a la parte perjudicada con derecho a reclamar por incumplimiento de contrato. Este es el argumento a favor de una cláusula penal sustancial y de incluir en los estatutos las disposiciones que deben vincular a la propia sociedad.
Este artículo detalla cada cláusula, cómo está redactada para que sea ejecutable y en qué aspectos la legislación mercantil holandesa limita el alcance de un acuerdo.
Índice
- ¿Qué es un acuerdo de accionistas?
- ¿Qué cláusulas deben incluirse en un acuerdo de accionistas holandés?
- ¿Qué implica el acuerdo para cada tipo de accionista?
- ¿Cómo se redacta y se hace cumplir el acuerdo?
¿Qué es un acuerdo de accionistas?
Un pacto de accionistas (aandeelhoudersovereenkomst) es un contrato entre los accionistas de una empresa, y a menudo la propia empresa, sobre cómo colaborarán. Complementa los estatutos sociales y suple las lagunas que estos no contemplan.
La legislación neerlandesa no exige un pacto de accionistas. Una sociedad de responsabilidad limitada (besloten vennootschap, BV) puede funcionar según sus estatutos y las normas establecidas en el Libro 2 del Código Civil neerlandés (Burgerlijk Wetboek, BW). El pacto cobra importancia cuando hay más de un accionista y sus intereses pueden divergir: fundadores que inician la empresa juntos, una empresa familiar con varias sucursales o una empresa que incorpora un inversor.
La principal razón para firmar uno es la privacidad y la flexibilidad. Los artículos se establecen en una escritura notarial y se registran en la Cámara de Comercio holandesa (KVK), donde cualquiera puede consultarlos. Un pacto de accionistas es un contrato privado. Se puede modificar sin notario y se pueden acordar detalles comerciales, como fórmulas de valoración o los compromisos personales de los fundadores, que se prefieran mantener en privado.
¿Qué suele abarcar un acuerdo de accionistas?
La mayoría de los acuerdos abarcan cuatro aspectos: quién puede poseer acciones, cómo se toman las decisiones, cómo se distribuyen los fondos entre los accionistas y qué sucede cuando alguien se retira. La importancia que se le da a cada uno depende de la empresa y del equilibrio de poder entre los accionistas.
En la práctica, normalmente encontrará cláusulas sobre:
- restricciones a la transferencia, derechos de preferencia y mecanismo de precios para las acciones;
- derechos de arrastre y acompañamiento para la venta de toda la empresa;
- acuerdos de votación, asuntos reservados y nombramiento de directores;
- un procedimiento de bloqueo para accionistas iguales o bloqueados;
- la política de dividendos y la obligación, en su caso, de proporcionar financiación adicional;
- Cláusulas relativas a la salida de accionistas, cláusulas de no competencia y obligaciones de no captación para aquellos accionistas que también participan activamente en el negocio;
- Derechos de información, confidencialidad, cláusulas penales, legislación aplicable y resolución de controversias.
No todas las empresas necesitan todo esto. Dos fundadores con participaciones iguales necesitan principalmente un mecanismo de bloqueo y buenas cláusulas para quienes se retiren. Una empresa con un inversor externo negociará principalmente sobre asuntos reservados, cláusulas antidilución y derechos de salida.
¿Qué relación guarda el acuerdo con los estatutos sociales?
Los estatutos vinculan automáticamente a todos los accionistas y a la empresa; el acuerdo solo vincula a las partes que lo firmaron. Esa diferencia determina a qué parte corresponde cada cláusula.
Un nuevo accionista queda vinculado por los estatutos en el momento en que adquiere acciones. No queda vinculado por el acuerdo a menos que lo acepte. Por lo tanto, un acuerdo bien redactado obliga a cada accionista a que cualquier comprador de sus acciones firme un acta de adhesión. Desde la flexibilización de la legislación sobre sociedades de responsabilidad limitada en 2012, los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada también pueden incluir obligaciones para los accionistas (artículo 2:192 del Código Civil alemán). Esto permite incorporar obligaciones clave, como el deber de aceptar el acuerdo o de ofrecer acciones en determinadas situaciones, en los propios estatutos, de modo que también vinculen a los futuros accionistas.
La segunda diferencia se refiere a las resoluciones. Si los accionistas aprueban una resolución que entra en conflicto con el acuerdo, pero que cumple con la ley y los estatutos, dicha resolución suele ser válida según el derecho mercantil. El accionista perjudicado tiene entonces derecho a reclamar a las demás partes por incumplimiento de contrato, pero no puede simplemente solicitar la anulación de la resolución. Por lo tanto, las disposiciones que deben vincular a la propia sociedad, como la mayoría cualificada para determinadas decisiones, también deben figurar en los estatutos. En caso de conflicto entre ambos documentos, la mayoría de los acuerdos establecen que el acuerdo prevalece entre las partes y obligan a los accionistas a modificar los estatutos en consecuencia.
¿Qué cláusulas deben incluirse en un acuerdo de accionistas holandés?
Las cláusulas esenciales son las relativas a la transferencia de acciones, la toma de decisiones, el bloqueo, el dinero y la salida. Cada una de ellas se analiza a continuación, junto con la norma legal en la que se basa o de la que se aparta.
¿Cómo se restringen las transferencias de acciones?
Según la legislación neerlandesa, las acciones de una sociedad de responsabilidad limitada (BV) están sujetas a una obligación de oferta, salvo que los estatutos dispongan lo contrario. El artículo 2:195, apartado 1, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (BW) establece que el accionista que desee vender sus acciones debe ofrecerlas previamente a los demás accionistas, en proporción a sus participaciones. Los estatutos pueden sustituir esta obligación por otra, como la aprobación de la junta general, o bien excluir la transferencia por completo durante un periodo determinado (artículo 2:195, apartado 3, de la BW).
El acuerdo de accionistas completa entonces los detalles. Los puntos típicos son:
- Se vende derecho de tanteo. ¿Quién tiene derecho preferente de compra, en qué orden y dentro de qué plazo? El acuerdo debe fijar el mecanismo de precios: una fórmula consensuada, una valoración realizada por un experto independiente o el precio ofrecido por un comprador tercero de buena fe.
- Transferencias permitidas. Transferencias que no activan la obligación de oferta, por ejemplo, a la propia sociedad holding del accionista. El acuerdo deberá entonces estipular que las acciones se devuelvan si la sociedad holding deja de estar bajo el control del accionista.
- Cárcel. Un período, a menudo vinculado a la fase inicial o a una ronda de inversión, durante el cual los fundadores no pueden vender su participación en absoluto.
Dos cláusulas de salida regulan la venta de la empresa en su conjunto. Un derecho de arrastre permite a una mayoría definida obligar a los demás accionistas a vender en las mismas condiciones a un tercero que desee adquirir el 100% de las acciones. Un derecho de acompañamiento funciona a la inversa: si un accionista mayoritario vende a un tercero, la minoría puede unirse y vender sus acciones en las mismas condiciones. Ninguno de estos derechos existe por ley; ambos son puramente contractuales y deben redactarse con precisión. Es necesario establecer el umbral que activa el derecho, qué significa "las mismas condiciones" cuando un comprador paga parcialmente con acciones o mediante un pago variable, y qué garantías debe ofrecer el accionista arrastrado.
Tenga en cuenta que la transferencia de acciones en una sociedad de responsabilidad limitada (BV) siempre requiere escritura notarial (artículo 2:196 del Código Civil alemán). El notario verificará si se han cumplido las restricciones de transferencia establecidas en los estatutos, pero no si se ha respetado el acuerdo de accionistas. Por ello, es fundamental incluir también en los estatutos las disposiciones más importantes sobre transferencia.
El derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones se rige por una normativa distinta. Salvo que los estatutos dispongan lo contrario, todo accionista tiene derecho de suscripción preferente sobre las nuevas acciones en proporción a su participación (artículo 2:206a, apartado 1, de la Ley de Sociedades). La junta general puede limitar o excluir este derecho para cada emisión. Por lo general, un inversor deseará contar con protección contractual contra la dilución, además de este derecho legal.
¿Cómo se gestionan la toma de decisiones y los puntos muertos?
Por ley, la junta general decide por mayoría absoluta de los votos emitidos, salvo que los estatutos exijan una mayoría superior. Un pacto de accionistas puede modificar este equilibrio otorgando a uno o más accionistas derecho de veto sobre determinadas decisiones, conocidas como asuntos reservados.
Los asuntos reservados suelen ser las modificaciones de los estatutos, la emisión de nuevas acciones, el nombramiento y la destitución de consejeros, la aprobación del presupuesto, las grandes inversiones o préstamos, la venta de activos importantes y las transacciones entre la sociedad y un accionista. La lista debe ser concreta. Una cláusula general como «todas las decisiones importantes» puede dar lugar a controversias sobre qué se considera importante.
El acuerdo también suele regular la composición del consejo de administración (bestuur) y, en su caso, del consejo de supervisión (raad van commissarissen). Cada grupo de accionistas puede, por ejemplo, proponer a un consejero, comprometiéndose los demás accionistas a votar por dicho candidato. En una sociedad de responsabilidad limitada (BV), los estatutos pueden incluso otorgar a los titulares de una clase específica de acciones el derecho a nombrar directamente a un consejero.
Se produce un bloqueo cuando los accionistas con igual poder, o una minoría con derecho a veto, no logran ponerse de acuerdo. Sin una solución en el acuerdo, la empresa puede quedar paralizada. Los mecanismos comunes de bloqueo son:
- Escalada. El asunto se somete primero a una reunión de los propios accionistas y, posteriormente, a un mediador independiente.
- Voto decisivo. La decisión la toma un presidente independiente o un director supervisor. Esto solo funciona si las partes confían en esa persona.
- Ruleta rusa o tiroteo. Un accionista fija un precio por acción; el otro debe vender o comprar a ese precio. Esto resuelve rápidamente el punto muerto, pero favorece a la parte con mayores recursos financieros.
- Tiroteo en Texas. Ambos accionistas presentan una oferta sellada; el mejor postor compra la participación del otro.
- Venta de la empresa o disolución como último recurso.
Un mecanismo de compraventa es eficaz, pero definitivo. Acuerden de antemano qué se considera un punto muerto, por ejemplo, una decisión que se ha bloqueado en dos reuniones consecutivas, y cuánto tiempo tienen las partes para llegar a una solución antes de que se active el mecanismo.
¿Cómo se organizan los dividendos y la financiación?
La junta general decide sobre las distribuciones, pero solo en la medida en que el patrimonio neto supere las reservas exigidas por ley o por los estatutos (artículo 2:216, apartado 1, del Código Civil alemán). Una resolución para distribuir no surte efecto hasta que el consejo de administración la apruebe. El consejo debe denegar la aprobación si sabe, o debería prever razonablemente, que la sociedad no podrá seguir pagando sus deudas a su vencimiento tras la distribución (artículo 2:216, apartado 2, del Código Civil alemán).
Esta prueba legal no puede ser anulada por acuerdo. Los administradores que aprueban una distribución que deja a la empresa sin poder pagar sus deudas son responsables solidariamente ante la empresa por el déficit (artículo 2:216, párrafo 3, del Código Civil alemán). Por lo tanto, un pacto de accionistas puede establecer una política de dividendos, por ejemplo, la distribución de un porcentaje fijo de las ganancias, pero siempre sujeta a la prueba legal del consejo de administración.
Otras cláusulas financieras tratan sobre:
- si los accionistas deben aportar capital o préstamos adicionales, y en qué condiciones;
- ¿Qué ocurre con la participación de un accionista que no participa en una ampliación de capital (dilución)?
- derechos de preferencia para un inversor, como por ejemplo una preferencia de liquidación en una venta;
- la información que reciben los accionistas, como las cifras mensuales, el presupuesto y las cuentas anuales.
Tenga cuidado con cualquier acuerdo que otorgue a algunos accionistas una participación mayor en las ganancias que la que les corresponde según su participación accionaria. Según la legislación de sociedades mercantiles, esto es posible mediante diferentes clases de acciones, pero debe estar estipulado en los estatutos para que sea efectivo para la empresa.
¿Qué implica el acuerdo para cada tipo de accionista?
Un pacto de accionistas no es neutral: cada parte negocia la protección que más le conviene. Un accionista minoritario quiere tener voz y voto y poder salir del negocio; un accionista mayoritario o inversor quiere el control y la posibilidad de vender.
¿Cómo protege a un accionista minoritario?
Sin un acuerdo, un accionista minoritario tiene influencia limitada. La mayoría puede nombrar al consejo de administración, aprobar las cuentas anuales y decidir sobre la distribución de dividendos. Los derechos estatutarios de la minoría son principalmente el derecho a asistir y hablar en la junta general, el derecho de suscripción preferente sobre las nuevas acciones y el derecho a impugnar resoluciones que contravengan la ley, los estatutos o los principios de razonabilidad y equidad (redelijkheid en billijkheid, artículo 2:8 BW).
Un acuerdo de accionistas puede reforzar esta posición con:
- Asuntos reservados para decisiones que afecten directamente la inversión de la minoría;
- el derecho a nombrar un director o un director supervisor;
- Derechos de información que van más allá del mínimo legal;
- un derecho de acompañamiento, para que la minoría no se quede atrás con un nuevo accionista mayoritario;
- protección antidilución y un mecanismo de precios claro para sus acciones.
¿Qué ofrece a un accionista mayoritario o inversor?
Para la mayoría, el valor principal reside en la capacidad de actuar. Un derecho de arrastre garantiza que un accionista minoritario no pueda bloquear la venta de toda la empresa. Unas buenas restricciones a la transferencia impiden que las acciones acaben en manos de un competidor o de terceros no deseados.
Un inversor también querrá que los fundadores se mantengan comprometidos con el negocio. Las cláusulas típicas incluyen disposiciones sobre la adquisición de derechos o la salida de la empresa, cláusulas de no competencia y de no captación de clientes, y la obligación de que los fundadores dediquen su jornada laboral completa a la compañía. A cambio, el inversor suele aceptar que los fundadores tengan competencias reservadas en las decisiones clave, de modo que ambas partes se apoyan mutuamente en cuestiones fundamentales.
¿Cómo se gestiona la situación cuando un accionista se marcha?
Las cláusulas de rescisión determinan qué sucede con las acciones de un accionista que deja de trabajar en la empresa. Generalmente, obligan a dicho accionista a ofrecer sus acciones a los demás accionistas o a la empresa, a un precio que depende del motivo de su salida.
La distinción común radica en la diferencia entre un empleado que se marcha de forma amistosa y uno que se marcha de forma injusta . Un empleado que se marcha de forma amistosa, por ejemplo, alguien que se va por enfermedad prolongada, jubilación o despido sin culpa, recibe el valor de mercado. Un empleado que se marcha de forma injusta, por ejemplo, alguien que renuncia en poco tiempo o es despedido por una falta grave, recibe un precio inferior, a menudo el valor nominal o el menor entre el valor nominal y el de mercado.
Defina con precisión los eventos que motivan la salida de la empresa y vincúlelos a hechos objetivos. Las disputas sobre si una persona es un buen o mal empleado al marcharse son algunas de las más comunes entre los accionistas. Considere también cómo se relacionan las cláusulas de salida con el contrato de trabajo o de gestión del accionista que se marcha: un acuerdo que tenga el efecto de una penalización en el ámbito laboral puede ser sometido a examen judicial en relación con la protección que ofrece la legislación laboral.
Un ejemplo ilustrativo: dos fundadores poseen cada uno el 50 % de una empresa. Uno de ellos se marcha después de dieciocho meses para unirse a la competencia. Si el acuerdo define esta situación como una salida desfavorable y fija el precio en su valor nominal, el fundador restante puede adquirir las acciones a un precio bajo y continuar con el negocio. Sin dicha cláusula, el fundador que se marcha conserva la mitad de la empresa y puede bloquear cualquier decisión que requiera mayoría.
¿Cómo se redacta y se hace cumplir el acuerdo?
Un pacto de accionistas solo te protege si se puede hacer cumplir. Eso depende de una redacción precisa, su conformidad con los estatutos y la aplicación de sanciones efectivas.
¿Qué debes decidir al redactar un borrador?
Comience con los artículos. Verifique qué normas legales ya se dejan de lado y qué disposiciones del acuerdo deben reflejarse también en ellos. Luego, analice los siguientes puntos:
- Partes. Incluir a la empresa como parte, de modo que quede sujeta a las disposiciones que le conciernen, por ejemplo, la obligación de no registrar en el registro de accionistas una transmisión que infrinja el acuerdo.
- Adhesión. Obligar a cada nuevo accionista a adherirse al acuerdo y, en la medida de lo posible, consagrar dicha obligación en los estatutos.
- Mecanismo de precios. Elija un método de valoración que sea viable sin un procedimiento experto prolongado y fije una fecha límite para la valoración.
- Duración y finalización. Según la legislación neerlandesa, un contrato de duración indefinida puede, en principio, rescindirse. Por ello, muchos contratos estipulan que permanecerán vigentes mientras las partes posean acciones y excluyen su rescisión.
- Cláusula penal. Una penalización (boete) por incumplimiento de obligaciones clave otorga fuerza al acuerdo. Según los artículos 6:91 y 6:94 del Código Civil alemán, un tribunal puede reducir la penalización si la equidad así lo exige claramente, fijando una cantidad proporcional al interés que protege.
- Ley aplicable y jurisdicción. Para una empresa holandesa con accionistas extranjeros, conviene elegir la legislación holandesa y decidir si las disputas se someten a los tribunales holandeses o a arbitraje, por ejemplo, según las normas del Instituto de Arbitraje de los Países Bajos (NAI).
¿Cómo se hace cumplir el acuerdo?
El incumplimiento del acuerdo constituye una violación del contrato. El accionista perjudicado puede reclamar el cumplimiento del contrato, una indemnización por daños y perjuicios o la pérdida de la penalización acordada. En casos urgentes, por ejemplo, para impedir una transferencia de acciones o una votación que infrinja el acuerdo, se puede solicitar al juez de instrucción (voorzieningenrechter) una orden judicial sumaria (kort geding).
Los acuerdos de voto también pueden hacerse cumplir: un tribunal puede ordenar a un accionista que vote de una manera determinada, incluso bajo pena de una multa (dwangsom). La rapidez es crucial en este caso. Una vez adoptada una resolución, generalmente es válida según el derecho mercantil, aunque se haya adoptado en contravención del acuerdo. Una resolución solo puede anularse por los motivos previstos en la ley, por ejemplo, si entra en conflicto con los requisitos de razonabilidad y equidad establecidos en el artículo 2:8 del Código Civil alemán. Si la mera infracción del acuerdo constituye motivo suficiente para ello depende de las circunstancias del caso.
Las cláusulas de escalada pueden ayudar a evitar litigios. Muchos acuerdos estipulan que las partes primero se consulten entre sí, luego intenten la mediación y solo después acudan a los tribunales o al arbitraje. Asegúrese de que dicha cláusula no le impida solicitar medidas cautelares en casos urgentes.
¿Qué se puede hacer si el acuerdo no resuelve la disputa?
Si el acuerdo no ofrece ninguna salida, la legislación neerlandesa prevé sus propios procedimientos para los conflictos graves entre accionistas. El procedimiento legal de resolución de conflictos (geschillenregeling, artículos 2:335 y siguientes del Código Civil neerlandés) permite a un tribunal ordenar a un accionista cuya conducta perjudica a la empresa que transfiera sus acciones (expulsión), o bien ordenar a los demás accionistas que se hagan cargo de las acciones de un accionista cuyos derechos o intereses se hayan visto perjudicados por su conducta hasta tal punto que no sea razonable exigirle que continúe siendo accionista (salida).
Además, la Cámara de Comercio de la Amsterdam El Tribunal de Apelación (Ondernemingskamer) puede investigar la política y la gestión de una empresa si existen motivos fundados para dudar de su sensatez (enquêterecht). Durante este proceso, puede adoptar medidas inmediatas, como la suspensión de los directores o el nombramiento de un director interino.
Estos procedimientos son costosos y requieren tiempo, y el tribunal decide el precio si las partes no llegan a un acuerdo. Un acuerdo de accionistas con una cláusula clara de salida y resolución de conflictos le brinda mayor control sobre el resultado y, por lo general, evita por completo este tipo de procedimientos.
En resumen
- Un pacto de accionistas es un contrato privado que complementa los estatutos sociales; vincula únicamente a las partes que lo firmaron o se adhirieron al mismo.
- Las cláusulas clave son las restricciones a la transferencia y los derechos de preferencia, las cláusulas de arrastre y de acompañamiento, las disposiciones para quienes abandonan la empresa, un mecanismo de bloqueo y las cuestiones reservadas.
- En los estatutos también deben figurar las disposiciones que deban vincular a la empresa o a los futuros accionistas; la obligación de adhesión es esencial.
- Las normas legales, como la prueba de distribución del artículo 2:216 del Código Civil alemán y la escritura notarial para la transmisión de acciones, no pueden ser anuladas por acuerdo.
- La aplicación de la ley depende de una redacción precisa, una cláusula penal proporcional y una actuación rápida, si fuera necesario en un procedimiento sumario.
Preguntas frecuentes
¿Qué es un acuerdo de accionistas?
Un pacto de accionistas es un contrato privado entre los accionistas de una empresa, a menudo con la propia empresa como parte, sobre la toma de decisiones, la transferencia de acciones, los dividendos y la salida de la misma. Complementa los estatutos sociales y, a diferencia de estos, no se registra en la Cámara de Comercio.
¿Es obligatorio un acuerdo de accionistas para una sociedad de responsabilidad limitada holandesa (BV)?
No. La ley neerlandesa no lo exige. Es recomendable constituir una sociedad en cuanto una empresa tenga más de un accionista, ya que la normativa otorga amplios poderes a la mayoría y ofrece poca orientación en caso de bloqueo, salida de socios o venta de la empresa.
¿Qué cláusulas esenciales deben incluirse en un acuerdo de accionistas holandés?
La mayoría de los acuerdos incluyen restricciones a la transferencia y derechos de preferencia, derechos de arrastre y de acompañamiento, cláusulas de salida, un mecanismo de bloqueo, asuntos reservados, una política de dividendos, una cláusula penal y la elección de la ley aplicable y el foro competente. La importancia de cada cláusula depende del equilibrio de poder entre los accionistas.
¿Es inválida una resolución adoptada en contravención del pacto de accionistas?
Generalmente no. Una resolución que cumpla con la ley y los estatutos es, en principio, válida según el derecho mercantil, incluso si infringe el acuerdo. El accionista perjudicado tiene entonces derecho a reclamar por incumplimiento de contrato. Por ello, es fundamental incluir cláusulas importantes en los estatutos y actuar con rapidez, incluso mediante un procedimiento sumario si fuera necesario.
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