Advertencia oficial de un empleador: sus derechos y cómo responder

Una advertencia oficial del empleador (officiele waarschuwing van de werkgever) es una notificación escrita que registra una falta o un desempeño deficiente, indicando qué debe cambiarse y cuándo, y qué sucederá si no se hace. La ley neerlandesa no la define ni exige un formato específico, pero tiene gran peso: la advertencia pasa a formar parte del expediente personal, y ese expediente es el que un tribunal examina cuando el empleador solicita posteriormente la rescisión del contrato laboral. Una advertencia no es un despido ni una sanción en sí misma, y ​​recibirla no pone fin a la relación laboral.

¿Qué constituye una advertencia oficial según la ley neerlandesa?

El Código Civil neerlandés no contiene ningún artículo sobre advertencias. Lo que sí contiene es la obligación tanto del empleador como del empleado de comportarse como buenos empleadores y empleados, y una lista cerrada de motivos por los que se puede rescindir un contrato de trabajo. Estas dos normas, en conjunto, explican la existencia de las advertencias. Un empleador que desee rescindir un contrato por bajo rendimiento o conducta reprochable debe demostrar ante el tribunal que se le informó al empleado sobre el problema, que se le dio una oportunidad real de corregirlo y que no lo hizo. La advertencia constituye la prueba de los dos primeros requisitos.

Esto tiene una consecuencia que a menudo se pasa por alto. La advertencia está dirigida principalmente a un tercero. Su destinatario no es el empleado, sino el juez del juzgado de primera instancia (kantonrechter), quien podría leer el expediente dos años después. Por eso, las advertencias son fechadas, específicas y formales, y por eso una reprimenda vaga pronunciada en un pasillo no tiene ninguna validez para ninguna de las partes.

Una advertencia tampoco tiene estatus legal independiente contra el cual se pueda apelar. No existe un procedimiento para anular una advertencia. Lo que puede hacer, y debe hacer si es errónea, es incluir su propia respuesta por escrito en el expediente y, si la advertencia contiene inexactitudes, ejercer sus derechos conforme al Reglamento General de Protección de Datos para inspeccionar su expediente y solicitar la rectificación o supresión de los datos personales inexactos. Si un empleador se niega y la advertencia es demostrablemente infundada, se pueden iniciar procedimientos para que se elimine del expediente, y los tribunales suelen conceder dicha solicitud. Nuestra guía sobre los límites de la buena conducta del empleador establece hasta dónde puede llegar un empleador.

Qué contiene una advertencia válida

Dado que la advertencia constituye una prueba, su calidad determina su valor. Una advertencia que simplemente indique que el empleado debe mejorar su actitud no aporta información útil al juez. Los elementos que se detallan a continuación son los que hacen que una advertencia sea válida, y su ausencia es lo primero que debe señalarse en una refutación.

Un empleador que omite el período de mejora y el apoyo ofrecido suele redactar una advertencia que no tendrá el peso que espera. Un empleado que recibe una advertencia que contiene los cinco elementos debe tomarla como el documento serio que es.

Por qué el expediente personal decide el resultado

La legislación neerlandesa sobre despidos es estricta y fundamentada. El empleador no puede simplemente notificar el despido: necesita una causa legal, y para la mayoría de las causas requiere el consentimiento por escrito del empleado, una resolución de la Agencia de Seguros Laborales o una orden judicial de rescisión del contrato. Los casos de despido por causas objetivas e incapacidad de larga duración se tramitan ante la Agencia de Seguros Laborales. Todo lo relacionado con el desempeño o la conducta del empleado se tramita ante los tribunales.

Tres de esos motivos dependen del expediente. El bajo rendimiento exige que el empleador demuestre que el empleado no es apto para el puesto por razones distintas a una enfermedad, que se le informó de ello con suficiente antelación y que se le brindaron oportunidades suficientes para mejorar, y que el empleador se ocupó adecuadamente de la formación y las condiciones laborales. La conducta culpable exige una conducta tal que no se pueda exigir razonablemente al empleador que continúe con el contrato. Una relación laboral gravemente y duraderamente deteriorada es el tercer motivo, y es al que recurren los empleadores cuando el expediente de los dos primeros es insuficiente.

Desde 2020, también existe un motivo acumulativo que permite al tribunal disolver el caso cuando la combinación de varios de los motivos anteriores hace que la continuación del proceso sea irrazonable. Si bien parece una red de seguridad para los empleadores, y de hecho se utiliza como tal, el tribunal que disuelve el caso por este motivo puede otorgar al empleado un pago adicional, además de la indemnización por despido, de hasta la mitad. En la práctica, esto significa que un expediente débil genera costos en lugar de impedir el despido por completo.

La creación del expediente se denomina dossieropbouw. ​​No es algo siniestro en sí mismo; es un requisito legal para que el empleador pueda rescindir un contrato por motivos de rendimiento. Lo que importa al empleado es que el expediente sea preciso y que contenga su versión de los hechos. Nuestras guías sobre cómo rescindir un contrato laboral en los Países Bajos y sobre cuándo se demuestra legalmente el bajo rendimiento explican qué espera un tribunal.

Razones comunes para una advertencia oficial

Una advertencia oficial del empleador surge de dos problemas distintos, y la distinción es importante porque la ley los trata de manera diferente. El bajo rendimiento es una cuestión de capacidad: el trabajo no es lo suficientemente bueno o no se realiza la cantidad suficiente. La conducta reprochable es una cuestión de comportamiento: se infringió una norma. Un empleador que describe un problema de conducta como bajo rendimiento, o viceversa, debilita su propia posición, porque los requisitos asociados a cada motivo son diferentes.

Las advertencias de desempeño suelen referirse al incumplimiento de objetivos durante un período prolongado, errores recurrentes en el trabajo, la entrega incompleta de las tareas principales o el incumplimiento de los estándares establecidos en la descripción del puesto o en una evaluación. Lo que hace válida dicha advertencia es lo mismo que la hace justa: el estándar debe haberse comunicado antes de su aplicación, y el empleado debe contar con un plazo real, con el apoyo necesario, para alcanzarlo. Un solo trimestre con un desempeño deficiente no constituye un bajo rendimiento.

Las advertencias de conducta abarcan la impuntualidad reiterada o las ausencias injustificadas, la negativa a seguir una instrucción razonable, el incumplimiento de las normas de seguridad, el uso indebido de los sistemas de la empresa, el comportamiento agresivo o inapropiado hacia compañeros o clientes, la violación de la confidencialidad y los conflictos de intereses. La razonabilidad de una instrucción se evalúa objetivamente, y el empleado tiene derecho a negarse a una instrucción ilegal o que se salga de las funciones acordadas. Si el empleador desea modificar el puesto de trabajo, se aplican normas diferentes, y nuestra guía sobre cambios de rol laboral explica cuándo debe aceptarlos.

Algunas conductas constituyen una categoría aparte. El robo, el fraude, la violencia, la intimidación grave o la falsificación de títulos pueden justificar un despido inmediato sin previo aviso, y en estos casos, la advertencia no es un requisito. Nuestro artículo sobre mentir acerca de un título aborda un caso de este tipo. Por otro lado, la enfermedad no se considera falta: un empleado que se encuentra de baja por enfermedad puede ser advertido por no seguir las normas de ausencia, pero no por estar enfermo, y lo que un empleador puede solicitar está limitado por la legislación de protección de datos, como explica nuestra guía sobre bajas por enfermedad y privacidad .

Cómo se desarrolla el procedimiento

No existe un procedimiento legal, pero sí una práctica establecida, y el empleado debe estar atento a cualquier desviación de la misma. Normalmente, una advertencia surge tras una conversación en la que el empleador plantea el problema y el empleado puede responder. Confirmarla por escrito posteriormente, haciendo referencia a dicha conversación y a lo que el empleado dijo, es lo que convierte la conversación en un registro. Una advertencia emitida sin una conversación previa no es inválida, pero es menos efectiva y entra en conflicto con el deber de actuar como un buen empleador.

Es posible dar una advertencia verbal, y a veces se utiliza para un primer problema menor. El problema radica en la prueba: si ninguna de las partes la registró, no se considera un hecho consumado en un expediente posterior. Los empleadores que se basan en advertencias verbales y luego solicitan la rescisión del contrato suelen perder en este punto.

La entrega también es importante por la misma razón. Los empleadores entregan la carta personalmente a cambio de una firma, la envían por correo certificado o por correo electrónico y solicitan confirmación de recepción. Si se le pide que firme, solo firmará como acuse de recibo. Escriba «voor ontvangst, niet voor akkoord» (para acuse de recibo, no para dar su conformidad) junto a su firma; esta es la práctica habitual en los Países Bajos y ningún empleador puede oponerse razonablemente. Negarse a firmar no sirve de nada, ya que el empleador simplemente registrará que la carta se entregó en presencia de un testigo.

Verifique si su empleador tiene sus propias normas. Muchos convenios colectivos y manuales del personal incluyen un procedimiento disciplinario que especifica quién puede emitir una amonestación, si el empleado puede estar acompañado, cuánto tiempo permanece registrada la amonestación y si existe un canal interno para presentar quejas. Si existe dicho procedimiento, el empleador está obligado a cumplirlo, y el incumplimiento de sus propias normas constituye uno de los argumentos más sólidos que puede presentar un empleado.

Sus derechos y cómo responder

No estás obligado a aceptar la versión de los hechos del empleador, ni se te debe presionar para que reacciones de inmediato. Los tres derechos fundamentales son el derecho a saber con precisión de qué se te acusa, el derecho a incluir tu versión de los hechos en el expediente y el derecho de acceso y rectificación de tus datos personales.

En la primera conversación, confirme la recepción, indique que responderá por escrito y solicite la información específica que necesite: fechas, horas, documentos y los nombres de quienes reportaron el incidente, si es posible. No acepte una advertencia que haga referencia a quejas sin especificar cuáles fueron. No renuncie ni firme un acuerdo de conciliación en la misma reunión; ambas acciones son irreversibles y no están obligadas a realizarlas.

Luego, escriba. Una refutación debe ser breve, objetiva y sin emociones. Anote la fecha en que recibió la advertencia, aborde cada alegación por separado, presente su versión con las pruebas que la respaldan e indique expresamente que solicita que la carta se incluya en su expediente personal. Si la advertencia es parcialmente cierta, menciónelo; una respuesta que lo niega todo es menos creíble que una que reconoce la verdad y corrige lo que no lo es. Si el empleador no ha ofrecido ningún tipo de apoyo o período de mejora, señálelo, ya que esta omisión tendrá un impacto significativo posteriormente.

Qué hacer y qué evitar

El silencio es la única respuesta que no ofrece ninguna ventaja. Una advertencia sin respuesta se considera en procedimientos posteriores como una que el empleado no impugnó, y esa es precisamente la impresión que se pretende crear con este expediente.

Qué puede y qué no puede adjuntar un empleador a una advertencia

Una advertencia oficial del empleador es una comunicación, no una sanción. En ocasiones, los empleadores la acompañan de medidas, y no todas son legales.

La suspensión o el envío a casa (schorsing u op non-actiefstelling) se permite como medida temporal, por ejemplo, mientras se investiga un incidente, pero no implica la suspensión del salario. Según la legislación neerlandesa, la falta de trabajo del empleado suele ser responsabilidad del empleador cuando la causa se encuentra dentro de su ámbito de competencia, y la suspensión impuesta por el empleador se incluye en dicho ámbito. Por lo tanto, un empleado suspendido continúa percibiendo su salario, y un empleador que suspende el pago durante la suspensión generalmente incurre en incumplimiento de contrato.

Las multas o las deducciones salariales como sanción solo son posibles dentro de los estrictos límites legales y requieren que el contrato de trabajo por escrito especifique las normas y los importes, con restricciones adicionales cuando el empleado percibe un salario igual o cercano al salario mínimo. En la práctica, la mayoría de los empleadores neerlandeses no pueden multar legalmente a un empleado, y no está permitida la deducción salarial como castigo por una infracción leve.

La suspensión salarial es un instrumento distinto con fundamentos diferentes. Se aplica cuando el empleado está de baja por enfermedad y se niega, sin justificación, a colaborar con su reincorporación o con el médico de la empresa, y requiere notificación previa por escrito. No tiene nada que ver con las advertencias disciplinarias y no puede utilizarse como tal.

La degradación, el traslado o la modificación de las funciones laborales constituyen una modificación unilateral del contrato de trabajo, y el empleador solo puede imponerla si el contrato contiene una cláusula válida de modificación unilateral y el empleador tiene un interés legítimo, o si las circunstancias hacen que la modificación sea tan razonable que el empleado deba aceptarla. Presentar una degradación como consecuencia de una advertencia no exime de estos requisitos.

Qué pasa después

El mejor resultado es el habitual. El empleado realiza los cambios dentro del plazo establecido, el empleador confirma que el asunto está cerrado y la advertencia queda archivada sin más consecuencias. Solicite esa confirmación por escrito; es el contrapeso a la advertencia misma.

Si el problema persiste, la escalada es previsible. Una segunda advertencia, más contundente. Un plan de mejora formal con objetivos, hitos y revisiones programadas, que en caso de bajo rendimiento es prácticamente obligatorio según los tribunales y que debe incluir la capacitación o el asesoramiento que proporcionará el empleador. Y si esto no funciona, una solicitud ante el juzgado de distrito para rescindir el contrato.

En esa audiencia, el expediente es el caso. Un historial de advertencias específicas y fechadas, un período de mejora genuino con apoyo y evaluaciones documentadas generalmente convencerán al tribunal de que el empleador cumplió con la ley. Un expediente de quejas vagas, advertencias emitidas después de que ya se haya tomado la decisión de rescindir el contrato, o un plan de mejora que nunca se implementó realmente, no lo harán. Cuando el tribunal disuelve el contrato, el empleado tiene derecho, en principio, a la indemnización por transición legal, y solo la pierde si la conducta fue gravemente culpable, lo cual es un umbral alto reservado para casos excepcionales. Cuando es el empleador quien actuó con grave culpabilidad, el tribunal puede otorgar una compensación justa adicional.

Dos plazos son importantes. Si te despiden sumariamente, el plazo para presentar una demanda ante el tribunal para impugnarlo es breve y estricto, y si no se cumple, la demanda se extingue independientemente de su fundamento, así que busca asesoramiento esa misma semana. Además, los tribunales han dejado claro que el bajo rendimiento, por persistente que sea, no constituye por sí solo una causa urgente que justifique el despido sumariamente; nuestro informe sobre un caso en el que se consideró que el bajo rendimiento no era una causa urgente muestra cómo se aplica esto. Los empleadores que se enfrentan a un empleado realmente perjudicial encontrarán la vía legal establecida en nuestra guía sobre cómo despedir legalmente a un empleado tóxico y el procedimiento general en nuestra guía sobre cómo gestionar legalmente el despido de empleados.

Cuando una advertencia en realidad se refiere a otra cosa

No todas las advertencias son lo que parecen. Suelen aparecer con cierta regularidad poco después de que un empleado haya denunciado una conducta inapropiada, se haya quejado de su salario o de su horario laboral, haya quedado embarazada, se haya reportado enfermo o haya suscitado sospechas de irregularidades dentro de la organización. Cuando esto se repite, la advertencia no es un documento disciplinario, sino el primer paso en un expediente, y el análisis legal cambia.

La legislación neerlandesa sobre igualdad de trato prohíbe tanto la discriminación como la victimización, lo que significa que un empleador no puede tratar a un empleado de forma menos favorable por haber invocado las normas de igualdad de trato o por haber ayudado a alguien que lo haya hecho. Las prohibiciones de despido protegen a los empleados durante la enfermedad, el embarazo y la baja por maternidad, así como en relación con su pertenencia a un comité de empresa. Además, desde que entró en vigor en los Países Bajos la directiva europea sobre la protección de los denunciantes, un empleado que denuncie una sospecha de irregularidad, ya sea interna o externamente, está protegido contra represalias de cualquier tipo, incluidas las evaluaciones negativas y las medidas disciplinarias, y la carga de la prueba de que una medida no guarda relación con la denuncia recae sobre el empleador.

Nada de esto convierte automáticamente una advertencia en ilegal. Los empleados que se quejan también pueden tener un rendimiento inferior al esperado. Sin embargo, es necesario documentar el momento en que se produce la advertencia, y si esta llega pocas semanas después de un acto protegido, dicha secuencia debe registrarse en la respuesta, junto con el hecho de que ese comportamiento nunca había sido criticado anteriormente. Es este hecho, por sí solo, el que con mayor frecuencia cambia la interpretación de un expediente.

Advertencias sobre un contrato de duración determinada o durante el período de prueba.

Las protecciones contra el despido descritas anteriormente presuponen la existencia de un contrato vigente. Dos situaciones quedan fuera de estas protecciones, y los empleados suelen sobreestimar su posición en ambos casos.

Durante un período de prueba válido, cualquiera de las partes puede rescindir el contrato de inmediato, sin previo aviso, sin justificación y sin intervención judicial. Un período de prueba solo es válido si se acordó por escrito, tiene la misma duración para ambas partes, no excede el máximo legal y era admisible para la duración del contrato, ya que no se puede acordar un período de prueba para un contrato de seis meses o menos. Si la cláusula es inválida, la rescisión basada en ella es ilegal y el empleado puede reclamar una indemnización. Por lo tanto, una advertencia durante el período de prueba es principalmente una cortesía; lo que importa es si la cláusula de prueba en sí es válida.

Un contrato de duración determinada finaliza en su fecha de vencimiento sin necesidad de un procedimiento de despido. Las advertencias durante su vigencia tienen una importancia distinta: constituyen el expediente al que el empleador recurrirá cuando decida no renovarlo. En el caso de contratos de seis meses o más, el empleador debe notificar por escrito al empleado, con al menos un mes de antelación a la fecha de finalización, si el contrato se prorrogará y en qué condiciones. El incumplimiento de esta notificación no prorroga el contrato, pero obliga al empleador a pagar una indemnización. La rescisión anticipada de un contrato de duración determinada solo es posible si el contrato incluye una cláusula de preaviso; de lo contrario, el empleador deberá recurrir a los tribunales.

Redactar una advertencia efectiva: consejos para empleadores

Los empleadores pierden las solicitudes de disolución de empresas con mucha más frecuencia por el expediente que por los hechos. Una advertencia que resista un examen minucioso se redacta el mismo día, no semanas después; describe la conducta, no el carácter; especifica la norma que se infringió y demuestra que dicha norma se comunicó con antelación; establece qué hará el empleador para ayudar, no solo lo que el empleado debe hacer; indica un plazo que una persona razonable podría cumplir; y expone claramente las consecuencias.

Hay dos puntos más que son prácticos, más que legales. Las advertencias deben ser proporcionales y coherentes: un empleador que amonesta a un empleado por una conducta que tolera en otro se enfrentará a las consecuencias en la audiencia. Además, las advertencias deben tener seguimiento. Un período de mejora que termina sin una evaluación indica al tribunal que el empleador estaba creando un expediente en lugar de intentar resolver un problema, y ​​socava todas las advertencias anteriores.

Por último, asegúrese de que el expediente personal cumpla con la normativa vigente. Debe contener únicamente la información necesaria para la relación laboral, los empleados tienen derecho a consultarlo si lo solicitan, y las notas sobre salud deben ser manejadas por el médico de la empresa y no incluirse en el expediente.

Preguntas frecuentes

¿Existe en los Países Bajos la regla de los tres avisos para el despido?

No. La legislación laboral neerlandesa no establece un número fijo de advertencias tras las cuales se proceda al despido. Lo que el tribunal examina es la calidad del expediente: si se le comunicó al empleado de forma clara y oportuna cuál era el problema, si se le brindó una oportunidad real y apoyo efectivo para mejorar, y si no lo hizo. En caso de bajo rendimiento, esto suele implicar más de una advertencia documentada, evaluaciones y un plan de mejora. Para un único incidente grave, puede que no sea necesaria ninguna advertencia.

¿Puede mi empleador despedirme sin previo aviso?

Solo en caso de causa justificada, y únicamente si el despido se realiza sin demora y se comunica el motivo inmediatamente. Una causa justificada es una conducta que hace irrazonable esperar que el empleador continúe el contrato un momento más, como robo, fraude o violencia. Por bajo rendimiento, impuntualidad o errores comunes, el despido sin previo aviso ni oportunidad de mejora no será admisible, ya que el empleador debe demostrar que actuó como un buen empleador.

¿Cuánto tiempo permanece una advertencia en mi archivo?

No existe un plazo legal. Un convenio colectivo o un manual del empleado pueden establecerlo, y en tal caso, el empleador está obligado a respetarlo. De lo contrario, la relevancia de una advertencia disminuye con el tiempo y con la mejora de la situación: un tribunal no otorga mucha importancia a una advertencia de hace años sobre un problema que no se repitió. En ningún caso se deben conservar los datos personales más tiempo del necesario para la finalidad para la que fueron recabados, lo cual constituye un motivo para solicitar la eliminación de una advertencia antigua y caducada.

¿Qué ocurre si la advertencia se basa en datos erróneos?

Responda por escrito, señale cada inexactitud y adjunte las pruebas: correos electrónicos, hojas de horas, registros del proyecto, el testimonio de un compañero presente. Solicite expresamente que su respuesta se incluya en el expediente y, si la advertencia contiene datos personales inexactos, pida que se rectifiquen o eliminen. Si el empleador se niega y la advertencia es demostrablemente infundada, se puede solicitar su eliminación mediante un procedimiento judicial. No debe dejarla sin respuesta, ya que una advertencia no impugnada se considera aceptada.

¿Puedo recibir una advertencia por algo que sucedió hace meses?

Un empleador puede sacar a relucir un incidente antiguo, pero la demora le resta validez. El deber de actuar como un buen empleador implica informar del problema en el momento en que se produce, para que el empleado pueda corregirlo; una queja presentada mucho tiempo después, sobre una conducta que nunca se mencionó en su momento, tiene poca relevancia y suscita la pregunta de por qué no se informó antes. En el caso del despido inmediato, la postura es aún más estricta: el despido debe efectuarse sin demora una vez que el empleador descubre la causa urgente, y quien espera pierde el derecho a invocarlo.

¿Afecta esta advertencia a mi pago de transición o a mi prestación por desempleo?

Una advertencia por sí sola no tiene efecto en ninguno de los dos casos. El pago transitorio legal se debe cuando el empleador finaliza el contrato o no renueva un contrato de duración determinada, y solo se pierde si el tribunal determina que el empleado actuó con culpabilidad grave, algo que las advertencias por sí solas no demuestran. El subsidio por desempleo puede denegarse o reducirse cuando se considera que el empleado está desempleado por culpa, por ejemplo, al aceptar un despido por motivos de conducta sin impugnarlo, lo cual es una razón para no firmar un acuerdo de finiquito sin asesoramiento legal.

¿Puedo negarme a firmar la advertencia?

Puedes hacerlo, pero no tiene mucho sentido. Firmar como acuse de recibo solo indica que el documento te llegó, y añadir "voor ontvangst, niet voor akkoord" lo deja claro. Negarse rotundamente simplemente lleva al empleador a registrar la entrega de otra manera, y te hace parecer poco cooperativo en un expediente que un juez podría consultar posteriormente.

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