Acuerdos de confidencialidad en los Países Bajos: ¿cómo proteger la información confidencial?

Un acuerdo de confidencialidad (NDA, por sus siglas en neerlandés: geheimhoudingsovereenkomst ) es vinculante en los Países Bajos como un contrato ordinario, sin requisitos formales, y funciona paralelamente a la protección legal de los secretos comerciales. La principal excepción se refiere a los empleados: una cláusula penal en un contrato de trabajo debe cumplir con estrictas condiciones legales, de lo contrario no podrá aplicarse.

Un acuerdo de confidencialidad (NDA, por sus siglas en inglés) es un contrato en el que una o ambas partes se comprometen a no divulgar ni utilizar información confidencial específica. Es vinculante según las normas generales del Código Civil neerlandés ( Burgerlijk Wetboek , BW) y se equipara a la Ley de protección de secretos comerciales ( Wet bescherming bedrijfsgeheimen , Wbb). Su valor práctico reside en lo que define, su duración y las consecuencias de su incumplimiento.

¿Qué aporta un acuerdo de confidencialidad a la protección legal de los secretos comerciales?

Un acuerdo de confidencialidad (NDA) ayuda a demostrar que se tomaron las medidas razonables para mantener la información en secreto, tal como lo exige la ley. También puede proteger información que la ley no abarca, prohibir conductas permitidas por la ley y establecer de antemano las consecuencias financieras de una infracción.

Desde el 23 de octubre de 2018, los Países Bajos cuentan con una ley específica para la información comercial confidencial: la Ley de Protección de Secretos Comerciales, que implementa la Directiva 2016/943/UE. Esta ley protege la información que cumple tres condiciones acumulativas.

• La información es secreta: no es de conocimiento público ni fácilmente accesible para las personas que normalmente manejan ese tipo de información.
• Tiene valor comercial porque es secreto.
• La persona que legalmente lo controla ha tomado medidas razonables, dadas las circunstancias, para mantenerlo en secreto.

Esa tercera condición es donde el acuerdo de confidencialidad (NDA) cobra importancia. Una organización que divulga diseños, cálculos de precios o código fuente sin un acuerdo de confidencialidad tendrá dificultades para convencer a un tribunal de que tomó las medidas razonables para mantenerlos en secreto. En ese caso, podría perder por completo la protección legal. Un NDA firmado, junto con restricciones de acceso y el marcado de documentos, constituye la prueba habitual de que se cumple esta condición.

El acuerdo también contempla aspectos que la ley no prevé.

• Puede abarcar información confidencial que no tenga valor comercial independiente, como el mero hecho de que se estén llevando a cabo negociaciones.
• Puede prohibir conductas permitidas por la ley, en particular la ingeniería inversa de un producto adquirido legalmente. Tanto la Directiva como la Ley consideran esta práctica como una forma lícita de obtener información, salvo que las partes hayan acordado lo contrario.
• Puede vincular una consecuencia económica acordada a una infracción. Esto elimina la parte más difícil de cualquier reclamación de confidencialidad: demostrar la pérdida.

¿Qué tipo de acuerdo de confidencialidad (NDA) necesita?

Un acuerdo de confidencialidad unilateral vincula a una de las partes, un acuerdo de confidencialidad mutuo vincula a ambas, y un acuerdo de confidencialidad multipartito se utiliza en consorcios. La elección depende del flujo de información.

Un acuerdo de confidencialidad unilateral es apropiado para situaciones en las que la información fluye en una sola dirección: un inventor que se acerca a un fabricante, una empresa que informa a un consultor, un empleador que contrata personal que tendrá acceso a datos de clientes. Un acuerdo de confidencialidad mutuo o bilateral vincula a ambas partes. Es el instrumento estándar en negociaciones de fusiones y adquisiciones, proyectos de desarrollo conjunto y cualquier negociación en la que ambas partes hagan públicas sus cuentas.

Los acuerdos multipartitos se utilizan en consorcios y colaboraciones de investigación, donde varias organizaciones comparten y reciben información. Su redacción es más compleja, ya que la finalidad permitida varía según el participante y una filtración puede atribuirse a más de un destinatario. Es fundamental acordar de antemano quién puede compartir qué información con cada empresa del grupo y registrarlo en un anexo que pueda actualizarse sin necesidad de renegociar todo el acuerdo.

Independientemente del formato que se utilice, el acuerdo de confidencialidad regula la divulgación. No sustituye el contrato que rige la colaboración en sí, ni determina la propiedad de los resultados. Por lo tanto, un acuerdo de confidencialidad firmado antes de un proyecto de desarrollo conjunto debe establecer expresamente que no transfiere propiedad intelectual ni otorga licencia alguna. La titularidad se define entonces en el contrato de desarrollo.

¿Qué cláusulas determinan si el acuerdo tiene algún valor?

La definición de información confidencial, la finalidad permitida, el círculo de destinatarios autorizados y la duración determinan si un acuerdo de confidencialidad puede hacerse cumplir. Una redacción ambigua en cualquiera de estos aspectos resulta ineficaz justo cuando más se necesita.

Comencemos con la definición de información confidencial. Una definición que lo abarque todo no cubre nada en la práctica, ya que un tribunal encargado de hacerla cumplir no puede determinar qué información estaba realmente protegida. El enfoque práctico consiste en establecer categorías y, cuando sea posible, exigir que las divulgaciones se marquen o se confirmen por escrito poco después de una divulgación verbal.

Aquí también se aplican las excepciones habituales: información que ya es pública, que el destinatario ya posee legalmente, que desarrolla de forma independiente o que recibe de un tercero sin incumplir un deber de confidencialidad.

A continuación, se define el propósito permitido. El destinatario debe estar autorizado a utilizar la información para un único propósito definido y para ningún otro, ya que en la mayoría de los casos el verdadero daño no reside en la publicación, sino en el uso.

A continuación, se define el círculo de destinatarios autorizados: empleados designados, empresas del grupo y asesores profesionales, cada uno con la condición de que estén sujetos a obligaciones equivalentes, y el destinatario siga siendo responsable de ellos.

La duración de un contrato merece una mayor reflexión. Una obligación que finaliza tras un plazo fijo es fácil de gestionar, pero deja los secretos comerciales legítimos desprotegidos el día de su vencimiento. Una obligación que se mantiene vigente mientras la información permanezca secreta se ajusta a la realidad comercial, pero requiere excepciones rigurosas. Muchos acuerdos combinan ambas opciones: un plazo fijo para la información confidencial ordinaria y un plazo ilimitado para la información que califica como secreto comercial.

Por último, hay que abordar el final de la relación: la devolución o destrucción de los materiales, la conservación de una copia a efectos de cumplimiento normativo y la vigencia de la obligación de confidencialidad tras la rescisión del contrato.

¿Cómo funcionan las cláusulas penales en un acuerdo de confidencialidad?

La cláusula penal contractual ( boetebeding ) es el instrumento de ejecución más eficaz en un acuerdo de confidencialidad neerlandés, ya que el reclamante no tiene que probar ni cuantificar su pérdida. Entre empresas, es ejecutable, aunque el tribunal tiene la potestad de reducirla; en el caso de los empleados, se aplican estrictas condiciones legales.

Según el artículo 6:92 del Código Civil neerlandés, la penalización pactada sustituye a la indemnización legal, salvo que el contrato disponga lo contrario. En un acuerdo que estipule que la penalización se pague además de la indemnización completa, deberá indicarse expresamente.

Según el artículo 6:94 del Código Civil alemán, el tribunal puede reducir una pena si la equidad así lo exige claramente. Por otro lado, cuando una pena sustituye a una indemnización por daños y perjuicios, el tribunal puede conceder una compensación adicional si la equidad así lo exige claramente. Los tribunales ejercen esta facultad de reducción con moderación entre las partes comerciales, pero una pena que no guarda relación alguna con un posible perjuicio propicia dicha reducción.

¿Qué cambia si la otra parte es un empleado?

La situación cambia por completo una vez que la otra parte es un empleado. El artículo 7:650 del Código Civil neerlandés establece condiciones estrictas para la cláusula penal en un contrato de trabajo.

• El contrato debe especificar qué normas conllevan una penalización y el importe de dicha penalización, y la cláusula debe acordarse por escrito.
• El contrato debe especificar para qué se utiliza el dinero de la penalización, y este no puede ser para beneficio personal del empleador ni de ninguna persona que actúe en su nombre.
• Cada sanción deberá ser una cantidad fija en la moneda en la que se paga el salario.
• Las sanciones impuestas en una semana no podrán exceder la mitad del salario de un día.

Una cláusula que entre en conflicto con estas disposiciones es nula. Existe una vía para sortear algunas de ellas. Para los empleados cuyo salario exceda el salario mínimo legal, las partes pueden apartarse por escrito de las normas relativas al destino, el monto fijo y el límite semanal. En ese caso, el tribunal aún puede reducir una penalización excesiva. No pueden apartarse del requisito de que el contrato especifique las normas y el monto, ni del requisito de que conste por escrito.

Es precisamente aquí donde fallan las cláusulas de confidencialidad del empleador. Una cláusula con una penalización no especificada, o que permite al empleador retener el dinero sin una excepción por escrito para un empleado que gana más del salario mínimo, no puede hacerse cumplir en absoluto. Nuestros abogados laboralistas ven las consecuencias con frecuencia, generalmente después de la infracción, no antes.

Una cláusula penal no es el único recurso. Incluso sin ella, el incumplimiento de un acuerdo de confidencialidad constituye una falta de cumplimiento según el artículo 6:74 de la Ley de Secretos Comerciales y da lugar a una indemnización por daños y perjuicios. La adquisición, el uso o la divulgación ilícitos de un secreto comercial también otorgan al titular los recursos previstos en la Ley de Protección de Secretos Comerciales.

¿Qué alcance puede tener una cláusula de confidencialidad en un contrato de trabajo?

Una cláusula de confidencialidad puede restringir la divulgación de información durante y después de la relación laboral, pero no impide que una persona trabaje para la competencia ni que denuncie irregularidades. Para ello, se necesita una cláusula de no competencia válida, y el derecho a denunciar no puede ser renunciado mediante contrato.

Según el artículo 7:611 del Código Civil alemán, todo empleado debe comportarse como tal, y este deber implica un grado de confidencialidad durante la relación laboral. Sin embargo, ofrece poca protección una vez finalizada la relación. Por ello, es imprescindible incluir una cláusula de confidencialidad específica, redactada para mantenerse vigente tras la finalización del contrato, en todo contrato que involucre información sensible.

Una cláusula de confidencialidad no es una cláusula de no competencia y no debe utilizarse como tal. Una cláusula de no competencia ( concurrentiebeding ) se rige por el artículo 7:653 del Código Civil alemán (BW). Debe acordarse por escrito con un empleado mayor de edad. En un contrato de duración determinada, solo es válida si el empleador explica por escrito los intereses comerciales imperiosos que la hacen necesaria.

Una cláusula de confidencialidad no cumple con ninguno de esos requisitos, ya que restringe la divulgación de información, no el empleo. Los tribunales reconocen cuando una cláusula denominada de confidencialidad impide, de hecho, que alguien trabaje en su campo y la interpretan en consecuencia.

El gobierno ha propuesto modernizar la normativa sobre cláusulas de no competencia, estableciendo una duración máxima de un año y una indemnización para el empleado en caso de que se aplique la cláusula. Hasta su aprobación y entrada en vigor, se aplicará la normativa vigente.

Existen límites que ninguna cláusula puede traspasar. Según la Ley de Protección de Denunciantes ( Wet bescherming klokkenluiders ), una cláusula que restrinja el derecho a denunciar una presunta irregularidad es nula. Una obligación de confidencialidad tampoco puede impedir que alguien denuncie un delito, preste declaración cuando se le requiera o proporcione información a una autoridad supervisora ​​que tenga derecho a ella. Tampoco anula la obligación legal del empleador de entregar la información. Un acuerdo de confidencialidad que pretenda comprar el silencio sobre una conducta ilícita no solo es inaplicable, sino que constituye una responsabilidad en sí mismo.

¿Es suficiente un acuerdo de confidencialidad cuando hay datos personales de por medio?

No. Cuando el destinatario procesa datos personales siguiendo sus instrucciones, el RGPD exige un acuerdo de procesamiento de datos independiente. Un acuerdo de confidencialidad no cumple con esos requisitos y no puede utilizarse para ello.

La información confidencial suele contener datos personales, por lo que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) se aplica junto con el contrato. Cuando el destinatario trata datos personales siguiendo las instrucciones del divulgador, el artículo 28 del RGPD exige un acuerdo de tratamiento de datos independiente ( verwerkersovereenkomst ) con un contenido mínimo preestablecido. Este acuerdo incluye el objeto y la duración del tratamiento, la naturaleza y la finalidad del mismo, los tipos de datos y las categorías de interesados, las medidas de seguridad, las normas relativas a los subencargados del tratamiento, la asistencia en materia de derechos del interesado y el destino final de los datos.

Ambos documentos cumplen funciones distintas. El acuerdo de confidencialidad protege los intereses comerciales de quien divulga los datos. El acuerdo de tratamiento protege a las personas cuyos datos se ven afectados y asigna la responsabilidad a la Autoridad Neerlandesa de Protección de Datos ( Autoriteit Persoonsgegevens ). Cuando se transfieren datos personales a un país fuera del Espacio Económico Europeo, dicha transferencia también requiere una base jurídica propia, de conformidad con el Capítulo V del RGPD.

Considerar un solo documento como aplicable a ambos casos es un atajo común y costoso. Nuestros abogados especializados en privacidad se ocupan más de las consecuencias que de la redacción de los documentos.

¿Cómo se hace cumplir un acuerdo de confidencialidad cuando se filtra información?

Primero, obtenga las pruebas y luego solicite al juez de instrucción una orden para detener el uso y la divulgación de la información, respaldada por el pago de una multa. La indemnización por daños y perjuicios y la penalización contractual se determinarán posteriormente en el procedimiento de fondo.

La rapidez es fundamental, porque el valor de un secreto desaparece en el momento en que se hace público, y ninguna orden judicial puede recuperarlo. El primer paso es obtener pruebas. Proteja los archivos de registro, el tráfico de correo electrónico, las imágenes de los dispositivos y los registros de descarga antes de que se sobrescriban, y registre qué información se reveló, a quién y cuándo.

El procedimiento neerlandés ofrece instrumentos específicos para ello. El embargo preventivo ( bewijsbeslag ) garantiza la seguridad de las pruebas antes de que desaparezcan. El derecho a inspeccionar documentos, anteriormente recogido en el artículo 843a del Código de Procedimiento Civil neerlandés y, desde el 1 de enero de 2025, en el artículo 194 del mismo código, permite a la parte interesada obtener copias de información específica relativa a una relación jurídica de la que sea parte.

La vía habitual para obtener una orden rápida es el procedimiento de reparación preliminar ante el juez de medidas provisionales ( kort geding voor de voorzieningenrechter ). Las reclamaciones típicas son:

• una orden para detener el uso o la divulgación;
• una orden para devolver o destruir materiales;
• una orden para nombrar a los destinatarios;
• pago de la penalización contractual, bajo pena de pago periódico de penalización (multa) si no se siguen las órdenes.

La Ley de Protección de Secretos Comerciales añade medidas contra los productos que infrinjan un secreto comercial, incluyendo su retirada del mercado y destrucción. Asimismo, otorga al tribunal la facultad de proteger la confidencialidad del secreto durante el propio proceso judicial. Esto es fundamental, ya que litigar sobre un secreto conlleva el riesgo de su divulgación.

Las indemnizaciones se reclaman en los procedimientos judiciales sobre el fondo del asunto. Cuando las partes acordaron una penalización, la reclamación se limita a dicha penalización, razón por la cual la cláusula tiene un valor tan elevado. Si no la acordaron, el demandante debe probar su pérdida, y la pérdida de beneficios derivada de información que ahora también posee un competidor es notoriamente difícil de cuantificar.

Las infracciones graves también pueden constituir un delito penal. El Código Penal neerlandés tipifica como delito la divulgación intencionada de un secreto que se está obligado a guardar en virtud del cargo, la profesión o una norma legal (Artículo 272 Sr), así como la divulgación intencionada de información sobre una empresa para la que se trabaja o se ha trabajado, cuando se estaba obligado a mantenerla en secreto (Artículo 273 Sr).

¿Qué aspectos debes tener en cuenta en un acuerdo de confidencialidad transfronterizo?

Elija con detenimiento la ley aplicable y el tribunal competente, y tenga cuidado con los modelos estadounidenses. Los conceptos que funcionan en Estados Unidos a menudo no tienen validez bajo el derecho neerlandés.

Los acuerdos de confidencialidad suelen firmarse entre partes de distintos países, y los modelos que circulan generalmente son estadounidenses. Esto es importante. Conceptos como la indemnización por daños y perjuicios destinada a castigar al infractor, la doctrina estadounidense de daños liquidados y las medidas cautelares de pleno derecho no se traducen al derecho neerlandés. Una cláusula redactada en torno a estos conceptos puede perder completamente su validez cuando se aplica la legislación neerlandesa.

Según el Reglamento Roma I, las partes comerciales tienen libertad para elegir la ley aplicable, y esta elección debe hacerse de forma deliberada, en lugar de basarse en una plantilla. Añada una cláusula de jurisdicción equivalente. Elegir los tribunales neerlandeses permite acudir rápidamente al juez de medidas cautelares, y una sentencia dictada en un Estado miembro de la UE puede ejecutarse en toda la Unión Europea sin trámites adicionales. Cuando la contraparte posee todos sus activos fuera de Europa, el arbitraje suele ser la opción más ejecutable.

¿Cómo se logra que el acuerdo funcione en la práctica diaria?

Sepa cuáles son sus secretos, otorgue acceso solo cuando sea necesario y establezca un procedimiento para los empleados que se marchan. Un acuerdo de confidencialidad firmado que nadie aplica no demuestra nada.

Dado que la protección legal de los secretos comerciales depende de medidas razonables, la forma en que una organización gestiona la información forma parte de su situación jurídica. Esto comienza por conocer cuáles son esos secretos. Muy pocas empresas pueden enumerarlos. Un breve inventario de la información cuya divulgación perjudicaría realmente a la empresa, dónde se almacena y quién puede acceder a ella, constituye la base de todas las demás medidas y de cualquier reclamación posterior.

El acceso debe basarse en la necesidad. Restrinja los permisos en el sistema de archivos y el software de gestión de relaciones con el cliente, utilice una sala de datos con permisos por documento y registre las descargas durante las transacciones, y marque los documentos como confidenciales cuando salgan de la organización. Esto ofrece dos beneficios a la vez: menos filtraciones y un registro documentado en caso de que se produzcan. Cuando intervenga un proveedor o contratista, transfiera las obligaciones de confidencialidad por escrito a lo largo de la cadena de mando en lugar de darlas por sentadas.

Las bajas merecen un procedimiento específico. Retírese el acceso el último día laborable, en lugar de dos semanas después; recupere los ordenadores portátiles, los teléfonos y los archivos físicos; y recuerde al empleado que se marcha, por escrito, las obligaciones que siguen vigentes tras la finalización de la relación laboral.

Si se descargó un gran volumen de datos poco antes de una renuncia, actúe de inmediato: los registros son la evidencia y, por lo general, se sobrescriben en un ciclo fijo.

¿Qué debes comprobar como persona que divulga la información?

Firma antes de compartir y asegúrate de poder demostrar posteriormente qué información compartiste. La Ley de Protección de Secretos Comerciales solo protege la información para la cual tomaste medidas razonables.

• Es necesario firmar el acuerdo de confidencialidad antes de la primera reunión; quien ya disponga de la información podrá acogerse a la excepción por conocimiento previo.
• Defina la información confidencial por categoría y marque los documentos como confidenciales.
• Limite su uso a un único propósito permitido; de lo contrario, el destinatario podrá utilizar la información siempre que la mantenga confidencial.
• En un contrato de trabajo, compruebe que la cláusula penal cumple con el artículo 7:650 del Código Civil alemán (BW), de lo contrario será nula.
• Consultar en el Registro Mercantil (Handelsregister) de la KVK que el firmante pueda obligar a la contraparte.

¿Qué debes comprobar como destinatario?

Verifique a qué se compromete antes de firmar, ya que se puede pagar una penalización sin prueba de pérdida (Artículo 6:92 BW).

• Compruebe que se incluyen las excepciones habituales: información pública, información que ya poseía legalmente, desarrollo independiente e información de terceros.
• Verifique si la sanción es por infracción o por día, y si reemplaza los daños y perjuicios o se suma a ellos.
• Verifique la duración y si la obligación se mantiene indefinidamente tras su finalización.
• Verifique qué empleados, empresas del grupo y asesores pueden recibir la información y si puede vincularlos a obligaciones equivalentes.
• Verifique si el acuerdo de confidencialidad impide la ingeniería inversa, que de otro modo estaría permitida por la ley.

¿Qué podemos hacer por usted con un acuerdo de confidencialidad?

Nuestros abogados especializados en contratos redactan y revisan acuerdos de confidencialidad para empresas en los Países Bajos; consulte también nuestra página de abogados corporativos.

• Redactamos un acuerdo de confidencialidad unilateral, mutuo o multipartito que se ajuste a la dirección del flujo de información.
• Revisamos la definición, el propósito permitido, la duración y la cláusula penal del acuerdo de confidencialidad que se le ha pedido que firme.
• Verificamos las cláusulas de confidencialidad y penalización en los contratos de trabajo conforme a los artículos 7:650 y 7:653 del Código Civil alemán.
• Redactamos el acuerdo de procesamiento de datos requerido por el artículo 28 del RGPD junto con el acuerdo de confidencialidad.
• Recabamos pruebas e iniciamos procedimientos de medidas cautelares (kort geding) cuando se ha hecho un uso indebido de la información.

Resumen

• Un acuerdo de confidencialidad (NDA, por sus siglas en inglés) es un contrato ordinario según la legislación holandesa, vinculante sin necesidad de formalidades; un acuerdo por escrito es esencial para demostrar lo que se acordó.
• La Ley de Protección de Secretos Comerciales solo protege la información para la cual usted tomó medidas razonables para mantenerla en secreto; un acuerdo de confidencialidad forma parte de esa evidencia.
• Defina con precisión la información confidencial, la finalidad permitida, los destinatarios autorizados y la duración.
• Una cláusula penal le exime de tener que demostrar la pérdida. En un contrato de trabajo, debe cumplir con el artículo 7:650 del Código Civil neerlandés; de lo contrario, será nula.
• Un acuerdo de confidencialidad no puede impedir que alguien trabaje para un competidor ni que denuncie irregularidades, y no sustituye a un acuerdo de procesamiento de datos.

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