Escisión legal en los Países Bajos: procedimiento, acreedores y responsabilidad

En los Países Bajos, la escisión jurídica (juridische splitsing) es una reestructuración empresarial regida por el Título 7 del Libro 2 del Código Civil neerlandés, mediante la cual los activos y pasivos de una entidad jurídica se transfieren a una o más entidades jurídicas bajo titularidad universal. Dado que la transferencia se realiza automáticamente mediante una única escritura notarial, no se requiere una escritura de transferencia separada para cada activo ni la cooperación de ninguna contraparte. La legislación neerlandesa reconoce dos formas: la escisión total (zuivere splitsing), en la que la entidad escindida deja de existir, y la escisión parcial (afsplitsing), en la que subsiste.

Ese mecanismo único, la transferencia bajo título universal, es lo que hace atractiva y peligrosa una escisión legal. Traslada todo lo descrito en la propuesta de escisión de una sola vez, incluidas las obligaciones que quizás no se hayan previsto. Esta guía describe los dos formularios legales, las entidades que pueden utilizarlos, el procedimiento y sus plazos, la protección que la ley otorga a los acreedores y las normas de responsabilidad que siguen vigentes tras la firma del acuerdo. Está dirigida a administradores, accionistas y asesores que preparan una reestructuración bajo la legislación neerlandesa.

Qué significa en la práctica el título universal

En una transacción de activos, cada elemento de un negocio se transfiere individualmente. Los bienes muebles se entregan, las cuentas por cobrar se ceden y se notifican, los bienes inmuebles requieren escritura notarial e inscripción, y los contratos solo se transfieren si la contraparte acepta la cesión contractual conforme al artículo 6:159 del Código Civil. Cualquiera de estos pasos puede fallar, y un solo proveedor o arrendador reacio puede paralizar toda la transacción.

Una escisión legal funciona a la inversa. La propuesta de escisión describe qué activos y pasivos corresponden a cada entidad, y el día en que la escritura notarial surte efecto, ya están allí. Los derechos, obligaciones, contratos y posiciones jurídicas se transmiten conjuntamente, sin actos individuales de transferencia y sin el consentimiento de las contrapartes. Esta es la ventaja práctica que justifica el procedimiento más complejo.

Tres aspectos importantes a tener en cuenta antes de confiar en ello. Primero, los contratos suelen contener cláusulas de cambio de control o transferencia que otorgan a la contraparte el derecho de rescisión incluso cuando la transferencia es automática; estas cláusulas deben leerse antes de redactar la propuesta, no después. Segundo, los permisos, licencias y subvenciones no siempre se transfieren con los activos, ya que muchos de ellos se otorgan a un titular específico y su transferibilidad se rige por las normas de derecho administrativo aplicables a cada régimen. Tercero, los activos registrados aún requieren inscripción: los bienes inmuebles deben inscribirse en el Registro de la Propiedad (Cadete) y los derechos de propiedad intelectual en los registros correspondientes, aunque la titularidad ya haya sido transferida.

Una escisión legal no es lo mismo que una fusión legal, donde las entidades se combinan en lugar de separarse, aunque los procedimientos se basan en el mismo modelo. Si está considerando ambas opciones, nuestro artículo sobre el efecto retroactivo en una fusión legal en los Países Bajos explica cómo funcionan las cuestiones de plazos en el caso de la fusión.

Las dos formas legales: escisión total y separación.

El artículo 2:334a del Código Civil distingue dos formas, y la elección entre ellas determina todo lo que sigue.

• Escisión total (escisión zuivere)La totalidad de los activos y pasivos de la entidad escindida se transfieren a dos o más entidades adquirentes, y la entidad escindida deja de existir. No se requiere liquidación; la entidad desaparece automáticamente cuando la escisión surte efecto.
• Spin-off (afsplitsing)Parte de los activos y pasivos se transfieren a una o más entidades adquirentes, que pueden ser de nueva constitución o ya existentes, mientras que la entidad escindida continúa existiendo. Esta es la forma utilizada en la gran mayoría de las reestructuraciones en la práctica.

Una escisión en la que la entidad que se separa recibe las acciones de la nueva entidad es la vía habitual para establecer una estructura de holding: el negocio operativo, los bienes o las obligaciones de pensiones se separan entre sí, mientras que la propiedad principal permanece inalterada. Una escisión en la que los accionistas reciben las acciones directamente, a veces denominada escisión a favor de los accionistas, es la vía utilizada para separar ramas de una familia o para preparar una unidad de negocio para su venta a un tercero.

¿Qué entidades jurídicas pueden participar en una escisión?

El artículo 2:334b del Código Civil establece el punto de partida: las partes en una escisión deben tener la misma forma jurídica, y la entidad jurídica constituida durante la escisión debe adoptar la misma forma que la entidad escindida. Existen dos condiciones importantes. La sociedad anónima (naamloze vennootschap) y la sociedad privada (besloten vennootschap) se consideran la misma forma jurídica a estos efectos, por lo que una BV puede escindirse en una NV y viceversa. Asimismo, una asociación, cooperativa, mutua de seguros o fundación puede constituir una NV o una BV en una escisión, siempre que la entidad escindida adquiera la totalidad de sus acciones.

En la práctica, existen dos prohibiciones absolutas. Una entidad jurídica disuelta no puede escindirse si ya se han efectuado distribuciones, y una entidad en quiebra o con suspensión de pagos no puede escindirse salvo en el caso excepcional de que se convierta en el único accionista de una sociedad anónima (NV) o una sociedad de responsabilidad limitada (BV) de reciente constitución. Si la insolvencia es inminente, la escisión no es una solución, e intentarla conlleva tanto una demanda de anulación como una demanda por responsabilidad personal contra los administradores. Nuestro artículo sobre la responsabilidad de los administradores aclara dónde se sitúa el límite.

El procedimiento de escisión paso a paso

El procedimiento está regulado por ley y, en un caso sencillo, dura entre tres y seis meses. El plazo mínimo obligatorio de un mes para presentar objeciones es el límite inferior; la redacción del documento, el trabajo del auditor y las aprobaciones corporativas determinan el resto.

Redacción de la propuesta de escisión

Los consejos de administración de todas las entidades participantes elaboran la propuesta de escisión, que debe ser firmada por todos sus miembros; la falta de firma debe ser comunicada junto con el motivo. La propuesta es el documento operativo de toda la reestructuración, y su elemento central es la descripción de los activos y pasivos que se transfieren a cada entidad adquirente. Dicha descripción debe ser lo suficientemente precisa como para que un tercero pueda determinar, el día en que la escisión se haga efectiva, la ubicación exacta de cada activo, contrato o deuda. Los consejos también preparan una explicación escrita de la propuesta, que abarca las consecuencias previstas para las actividades y la situación de los accionistas, acreedores y empleados, y establece el método utilizado para valorar los activos y determinar la relación de canje de acciones.

Para una empresa pública o privada, un auditor debe confirmar que la asignación propuesta y el valor atribuido a ella están debidamente justificados, y deben estar disponibles los estados financieros anuales de los últimos tres ejercicios de cada entidad participante. Si el último ejercicio financiero cerró hace más de seis meses antes de la presentación de la propuesta, se requieren cifras provisionales.

Presentación de documentos, anuncio y posición de los acreedores

Según el artículo 2:334h del Código Civil, cada parte en la escisión presenta la propuesta y la documentación adjunta en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, o bien los hace accesibles electrónicamente, y anuncia en un periódico de circulación nacional que la documentación ha sido presentada y dónde puede consultarse. Dicho anuncio es el que inicia el plazo de prescripción para los acreedores.

Un acreedor que teme que la escisión deje a un deudor más débil con la misma obligación puede exigir una garantía u otra salvaguarda. Si la entidad no la proporciona, el acreedor puede interponer una oposición (verzet) ante el juzgado de distrito en el plazo de un mes desde el anuncio, de conformidad con el artículo 2:334l del Código Civil. La oposición oportuna bloquea la escritura notarial: esta no podrá ejecutarse hasta que se retire la oposición o se dicte una resolución judicial que la levante. El juzgado puede ordenar la constitución de una garantía como condición para levantar la oposición y, en casos extremos, puede dejar bloqueada la escisión.

Este es el momento en que se deciden la mayoría de las escisiones. Los bancos, arrendadores y proveedores de pensiones suelen aprovechar el período de oposición para renegociar, y una reestructuración que deje a un banco financiador prácticamente vacío encontrará resistencia. Generalmente, es más económico hablar con los principales acreedores antes del anuncio que iniciar un litigio posteriormente.

La resolución de escisión

La resolución se adopta en la junta general, y el artículo 2:334m del Código Civil la vincula a las normas que rigen la modificación de los estatutos sociales: cualquier requisito de aprobación legal o contractual también se aplica aquí, y cuando se prescriben diferentes mayorías, prevalece la mayor. Para una sociedad anónima o privada, el artículo 2:334ee añade una norma estricta: se requiere al menos una mayoría de dos tercios si menos de la mitad del capital social está representado en la junta. Cuando las acciones de una clase en particular se ven perjudicadas, dicha clase también debe dar su aprobación. El acta de la junta que resuelve la escisión se redacta mediante escritura notarial. Una fundación necesita la aprobación judicial, salvo que sus estatutos dispongan lo contrario, y la resolución no puede apartarse de la propuesta.

La representación de los trabajadores es un proceso independiente que se desarrolla en paralelo. Cuando la entidad cuenta con un comité de empresa, la escisión prevista es una decisión sobre la que dicho comité debe tener la oportunidad de asesorar, de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Comités de Empresa (Wet op de ondernemingsraden), y dicho asesoramiento debe solicitarse en un momento en que aún pueda influir en el resultado. Ignorar este plazo es uno de los errores más comunes y costosos.

Escritura notarial, efectos y registro

La escisión se formaliza mediante escritura pública otorgada ante notario público neerlandés. Dicha escritura solo podrá otorgarse dentro de los seis meses siguientes al anuncio de la escisión, y en caso de oposición, dentro del mes siguiente a su retirada o a la fecha en que la orden judicial que la levanta sea ejecutable. Conforme al artículo 2:334n del Código Civil, la escisión surte efecto al día siguiente de la firma de la escritura pública, y las entidades participantes deben inscribirla en el registro mercantil en un plazo de ocho días. Los activos inscritos se registran posteriormente en el Registro de la Propiedad y demás registros pertinentes, y se informa a bancos, aseguradoras y contrapartes.

¿Quién es responsable de qué tras la escisión?

Esta sección determina el grado de protección que ofrece una escisión, y es la que con mayor frecuencia se resume erróneamente. El artículo 2:334t del Código Civil no establece la responsabilidad solidaria de toda la entidad adquirente, sino que crea un sistema gradual.

• Todas las entidades adquirentes y, en caso de escisión, la entidad resultante de la escisión, son responsables del cumplimiento de las obligaciones que la entidad escindida tenía en el momento de la escisión.
• Para obligaciones indivisibles, cada uno de ellos es responsable del todo.
• Para obligaciones divisiblesLa entidad a la que se transfirió la obligación responde íntegramente. Las demás entidades responden únicamente hasta el valor de los activos que adquirieron o conservaron en la escisión.
• No se puede reclamar a una entidad distinta de la que contrajo la obligación hasta que el deudor principal haya incumplido con sus obligaciones. Hasta entonces, no debe nada.
• Más allá de esos límites, se aplican las normas de responsabilidad solidaria, lo que significa que una entidad que paga más de lo que le corresponde tiene derecho a reclamar contra las demás.

En conjunto, esto significa que una escisión limita, pero no elimina, la exposición al riesgo. Una empresa inmobiliaria que adquiere un inmueble por un valor determinado sigue siendo responsable de las antiguas deudas comerciales del grupo hasta ese valor, pero solo después de que la empresa operativa haya incurrido en impago, y únicamente por las obligaciones existentes el día de la escisión. Las obligaciones que surjan posteriormente no están cubiertas por la responsabilidad legal.

De la forma en que se prepara una escisión se derivan dos consecuencias. La descripción en la propuesta debe asignar explícitamente cada obligación conocida, ya que una obligación no asignada permanece con la entidad resultante de la escisión en caso de spin-off y, en una escisión total, debe ser gestionada expresamente. Además, la valoración de lo que recibe cada entidad no es meramente un ejercicio fiscal: fija el límite máximo de responsabilidad por obligaciones divisibles durante los años siguientes.

Empleados, contratos y permisos

Cuando una empresa o una parte identificable de una empresa se transfiere mediante una escisión, se aplican las normas de transferencia de empresa establecidas en los artículos 7:662 y siguientes del Código Civil. Los empleados asignados a dicha parte se transfieren automáticamente, manteniendo intactos sus términos y condiciones y su antigüedad, y no se permite el despido por el mero hecho de la transferencia. El empleador no puede elegir qué empleados se transfieren; la asignación se realiza en función de la actividad empresarial a la que pertenecen. Los empleados también tienen un derecho limitado a oponerse a la transferencia, cuyas consecuencias se detallan en nuestro artículo sobre la negativa a una transferencia de empresa.

Los planes de pensiones merecen una atención aparte, ya que el plan de pensiones de la entidad adquirente puede sustituir al de la entidad cedente en determinadas circunstancias legales, y la respuesta rara vez es obvia en un grupo con más de un plan. Los convenios colectivos también pueden aplicarse a la entidad adquirente por imperativo legal, lo que modifica la base de costes de la unidad de negocio escindida.

Los contratos se transmiten bajo título universal, pero conviene leer primero las cláusulas de rescisión. La documentación financiera, los contratos de franquicia, los acuerdos de distribución y los contratos de TI suelen permitir a la contraparte rescindir el contrato ante un cambio en la identidad de la parte contratante, y una escisión activa dichas cláusulas aunque no requiera consentimiento. Los permisos, las autorizaciones ambientales y las decisiones sobre subvenciones siguen su propio régimen; algunos están vinculados a la instalación y se transmiten con ella, otros están vinculados al titular y deben solicitarse de nuevo. Ambos deben inventariarse durante la preparación, en lugar de descubrirse posteriormente.

La dimensión fiscal y dónde se ubica

Una escisión tiene consecuencias fiscales que se desarrollan paralelamente al procedimiento corporativo y que corresponden a un asesor fiscal, no a un abogado. El aspecto legal a tener en cuenta es que la Ley del Impuesto de Sociedades de 1969 (Wet op de vennootschapsbelasting 1969) contempla en su artículo 14a una disposición que permite llevar a cabo una escisión sin el reconocimiento inmediato de la plusvalía de los activos transferidos, y que dicha disposición no es automática. Está sujeta a condiciones y no se aplica cuando la escisión tiene como objetivo principal evitar o aplazar la tributación; deben existir consideraciones comerciales como motivo determinante. Se puede solicitar confirmación a la Administración Tributaria con antelación.

En el caso de bienes inmuebles, el impuesto sobre transmisiones patrimoniales es el segundo aspecto a considerar, y existe una exención para las escisiones sujeta a sus propias condiciones y requisitos de continuidad. Ambos mecanismos están diseñados de manera que la documentación corporativa determine el resultado fiscal: si la propuesta de escisión describe la transacción de forma imprecisa, o si la justificación comercial no se documenta al momento de tomar la decisión, el mecanismo puede perderse posteriormente. Por ello, es fundamental que un asesor fiscal revise la propuesta antes de su presentación, no después.

En esta firma no brindamos asesoramiento sobre estructuración fiscal ni intentamos resumir las tasas o los umbrales, que se establecen anualmente. Nuestra labor consiste en asegurarnos de que los pasos corporativos, la redacción de la propuesta y la justificación comercial sean válidos en caso de que la operación sea examinada posteriormente.

¿Se puede revertir una escisión?

Solo en circunstancias excepcionales y únicamente por orden judicial. El artículo 2:334u del Código Civil permite la anulación de una escisión si la escritura no es un instrumento auténtico, si se incumplieron determinadas disposiciones procesales, si una resolución requerida de la junta general o del consejo de administración de una fundación es nula o ineficaz, o por cualquiera de los motivos establecidos en el quinto párrafo del artículo 2:334m. El derecho a interponer la demanda se extingue cuando se subsana el defecto y, en cualquier caso, transcurridos seis meses desde la inscripción de la escritura.

Aun así, la anulación no es el resultado más probable. El tribunal puede conceder un plazo para subsanar el defecto y puede denegar la anulación si las consecuencias de la escisión ya no pueden revertirse razonablemente. En ese caso, la parte perjudicada tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios. La lección práctica es que el procedimiento debe ser correcto desde el principio; no hay vuelta atrás.

Dónde fallan las escisiones

Los fallos que observamos rara vez son conceptuales. Son fallos de descripción, de oportunidad y de comunicación.

• Una descripción imprecisa de lo que se transfiere. La ambigüedad en la propuesta se convierte en una disputa sobre la propiedad al día siguiente de la firma del contrato, y es la causa más común de litigios tras una escisión. Asigne por nombre cada contrato, cuenta por cobrar, derecho de garantía y obligación relevante, y añada una cláusula general que indique a quién corresponde todo aquello que no se mencione.
• Tratar la protección de los acreedores como una mera formalidad. El periodo de oposición supone un verdadero veto para un banco o un arrendador. Identifique a los acreedores más importantes, decida qué garantías está dispuesto a ofrecer e inicie el diálogo antes del anuncio.
• Subestimación de la responsabilidad según el artículo 2:334t. Una escisión no borra el pasado. Cuantifique lo que cada entidad puede estar obligada a pagar y, cuando el riesgo sea elevado, negocie con una cláusula contractual entre las entidades.
• Recurrir al consejo de empresa demasiado tarde. El asesoramiento solicitado después de que la decisión se haya tomado efectivamente no es un asesoramiento, y el comité de empresa puede impugnar la decisión ante la Cámara de Comercio (Ondernemingskamer).
• Ignorando la dimensión transfronteriza. Una escisión que involucre entidades en más de un Estado miembro se rige por el régimen europeo armonizado para operaciones transfronterizas, tal como se implementa en la legislación nacional, con protección adicional para acreedores, empleados y accionistas minoritarios, y lleva mucho más tiempo que una escisión nacional.
• Dejando la cuestión fiscal para el final. La instalación depende de los documentos redactados al principio.

Preguntas frecuentes sobre escisiones legales

¿Qué entidades jurídicas pueden participar en una escisión legal? En principio, las partes deben tener la misma forma jurídica. Las sociedades anónimas y privadas se consideran una sola forma a estos efectos, y una asociación, cooperativa, mutua de seguros o fundación puede constituir una sociedad anónima (NV) o una sociedad de responsabilidad limitada (BV) en una escisión si la entidad escindida adquiere la totalidad de sus acciones. Una sociedad colectiva o un empresario individual carecen de personalidad jurídica y no pueden escindirse.

¿Cuánto tiempo tarda una escisión? Un plazo realista para una escisión nacional sencilla es de tres a cuatro meses, ya que el anuncio da inicio a un período de oposición de un mes y los trámites corporativos y notariales requieren tiempo antes y después de dicho período. Las estructuras complejas, la presencia de varias entidades adquirentes o un componente transfronterizo pueden extender este plazo a seis meses o más. En cualquier caso, la escritura de escisión debe formalizarse dentro de los seis meses posteriores al anuncio.

¿Los acreedores deben estar de acuerdo? No. Su consentimiento no es necesario, que es precisamente la esencia del título universal. En cambio, están protegidos por el derecho a exigir garantías y por el derecho de oposición dentro del plazo de un mes desde la notificación, y posteriormente por las normas de responsabilidad del artículo 2:334t del Código Civil.

¿Qué ocurre con los empleados? Los empleados adscritos a la empresa transferida, o a una parte de ella, se trasladan automáticamente con sus condiciones laborales actuales, de acuerdo con la normativa sobre transferencia de empresas, y no pueden ser despedidos por este motivo. El comité de empresa debe tener la oportunidad de asesorar antes de que se tome la decisión.

¿Una escisión legal siempre es fiscalmente neutra? No. El beneficio previsto en el artículo 14a de la Ley del Impuesto de Sociedades de 1969 debe aplicarse correctamente y depende de la justificación comercial de la reestructuración. Cuando la escisión tiene como objetivo principal evitar o aplazar la tributación, este beneficio no se aplica y la ganancia se reconoce. Es recomendable contar con un asesor fiscal desde el momento en que se redacta la propuesta.

¿Puede revertirse una escisión? No a voluntad. Un tribunal puede anularla por los motivos limitados previstos en el artículo 2:334u del Código Civil, y el derecho a interponer dicha demanda caduca seis meses después de la inscripción de la escritura. Un defecto subsanable generalmente se subsana, y cuando la reversión ya no es factible, la solución consiste en una indemnización por daños y perjuicios en lugar de la anulación.

¿Cuánto cuesta una escisión? El costo depende de la escritura notarial, el asesoramiento legal y fiscal, el trabajo de auditoría cuando hay una empresa involucrada y, en el caso de bienes inmuebles, los trámites de registro. Es considerablemente más alto que una transferencia de acciones ordinaria y considerablemente más bajo que un litigio por una transacción de activos con la que la contraparte se niega a cooperar. Solicite un presupuesto fijo una vez que se haya definido la estructura, ya que es entonces cuando se puede determinar el alcance del trabajo.

Preparación de una escisión con apoyo legal

Una escisión legal es un procedimiento en el que los documentos son los que rigen el proceso. La propuesta determina los pasos a seguir, la descripción establece quién es responsable y por cuánto, el anuncio fija los plazos y la resolución debe coincidir exactamente con la propuesta. Law and More Asesoramos a empresas holandesas e internacionales en reestructuraciones de este tipo: evaluamos si una escisión es el instrumento adecuado o si una transacción de acciones o activos le conviene más, redactamos la propuesta y la explicación, gestionamos la presentación, el anuncio y las negociaciones con los acreedores, coordinamos con el notario público y su asesor fiscal, y nos encargamos de las resoluciones corporativas y el proceso ante el comité de empresa. Si está considerando separar una unidad de negocio, una cartera de propiedades o una sucursal de una empresa familiar, contáctenos. derecho corporativo El equipo deberá debatir la estructura antes de redactar el primer documento.