Las normas de la UE obligan a los intermediarios —entre ellos, asesores, contables, bancos y abogados— a informar a las autoridades fiscales sobre determinados acuerdos transfronterizos que presenten características específicas. Se trata de las normas de divulgación obligatoria de la UE, conocidas generalmente como DAC6. Este artículo no analiza las ventajas fiscales de ningún acuerdo; nuestro despacho no ofrece asesoramiento sobre planificación fiscal transfronteriza. Aborda las cuestiones relativas a la obligación en sí: quién la asume, qué ocurre si se incumple y cómo interactúa con el secreto profesional.
¿Qué desencadena la obligación de informar?
Un acuerdo transfronterizo se considera sujeto a declaración cuando presenta alguna de las características distintivas definidas en la normativa, como una estructura basada en la confidencialidad, una comisión vinculada a la ventaja fiscal obtenida o el uso de una entidad con pérdidas. La determinación de si un acuerdo específico cumple con los requisitos es una evaluación legal que debe realizarse y documentarse, con sus respectivas justificaciones, en el momento de su diseño o implementación.
¿Quién tiene que informar?
La obligación recae principalmente sobre el intermediario que diseña, comercializa, organiza o facilita un acuerdo sujeto a declaración, o que colabora en su implementación. Cuando intervienen varios intermediarios, cada uno está obligado, en principio, a declarar, salvo que pueda demostrar que otro intermediario ya ha presentado la misma información. Por ello, es necesario conservar pruebas de quién presentó la información y cuándo, en lugar de darlas por sentadas.
¿Cuándo pasa la responsabilidad al cliente?
Cuando ningún intermediario está obligado a informar, o cuando invoca el secreto profesional (verschoningsrecht), la obligación recae sobre el contribuyente. Este cambio es el punto de partida de la mayoría de las disputas entre asesor y cliente, ya que el cliente suele descubrir la obligación tardíamente y el plazo para presentar la declaración es muy corto.
¿Qué ocurre si se aplica el secreto profesional?
Los intermediarios amparados por el secreto profesional —en los Países Bajos, los abogados y notarios públicos dentro del ámbito de dicho secreto— quedan exentos de la obligación de informar, pero no de la de notificar. Deben informar a los demás intermediarios implicados, o al contribuyente, de que la obligación de informar les ha sido transferida. Realizar dicha notificación correctamente, por escrito y a tiempo, es lo que distingue a un asesor privilegiado que ha cumplido con su obligación de uno que no lo ha hecho.
¿Qué ocurre si no lo denuncias?
El incumplimiento puede acarrear sanciones administrativas y, en casos graves, la conducta se enmarca dentro del ámbito del derecho penal fiscal. Junto con la sanción, existe responsabilidad civil: un asesor que no informó o no notificó al cliente sobre el cambio de responsabilidad puede ser responsable ante este por la sanción que el cliente derive en su caso.
Esa exposición civil es la razón por la que la obligación importa incluso a los asesores que confían en no estar sujetos a ella. Evaluar si un acuerdo es sujeto a declaración es, en sí mismo, un acto de criterio profesional, y documentarlo en el momento es la mejor protección si dicho criterio se cuestiona posteriormente.
¿Qué se debe incluir en la carta de compromiso?
Las cartas de compromiso deben indicar expresamente quién evalúa si un acuerdo es sujeto a notificación, quién presenta la documentación, qué información debe proporcionar el cliente y cuándo, y qué sucede si el cliente se niega a proporcionarla. Cuando se aplique el privilegio, se debe especificar la obligación de notificación y su plazo. Incluir estas cláusulas desde el principio no tiene costo alguno y determina la responsabilidad posteriormente.
Cómo podemos ayudar
Asesoramos a asesores y a sus clientes sobre la asignación contractual de las obligaciones de información, la responsabilidad profesional que pueda derivarse de ellas y las controversias sobre quién debería haberlas presentado. Para la evaluación fiscal de un acuerdo en sí, colaboramos con un especialista en impuestos.
En resumen
- Las normas de divulgación obligatoria de la UE (DAC6) exigen que los intermediarios informen sobre los acuerdos transfronterizos con características distintivas definidas.
- Si ningún intermediario está obligado a informar, o si se invoca el secreto profesional, la obligación recae sobre el contribuyente.
- Un asesor privilegiado aún debe notificar a los demás intermediarios o al contribuyente que la responsabilidad ha pasado a ellos.
- El incumplimiento de esta obligación puede acarrear sanciones administrativas, responsabilidad penal fiscal y responsabilidad civil frente al cliente.
- En la carta de compromiso, antes de que surja una disputa, especifique quién evalúa, quién presenta la documentación y quién notifica a quién.
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