Divorciarse sin dramas: el auge del divorcio colaborativo en los Países Bajos

El divorcio colaborativo, conocido en los Países Bajos como overlegscheiding, es una forma de resolver una separación en la que cada cónyuge cuenta con su propio abogado, ambos abogados están capacitados en este método y todos firman un contrato comprometiéndose a llegar a un acuerdo sin necesidad de acudir a los tribunales. Si las negociaciones fracasan y una de las partes inicia un procedimiento judicial, ambos abogados deben renunciar. No se trata de un procedimiento legal independiente: la ley neerlandesa solo contempla una forma de disolver un matrimonio, que es la sentencia judicial, y el divorcio colaborativo es una forma de preparar el acuerdo que posteriormente se solicita al tribunal que lo ratifique.

Qué es el divorcio colaborativo y qué no lo es.

Comencemos por el punto que suele pasarse por alto en la comercialización de estos servicios. No existe una ley neerlandesa sobre el divorcio colaborativo. El proceso se basa exclusivamente en un contrato entre los cónyuges y sus asesores, y sus características distintivas provienen de dicho contrato, no de la ley. Esto no es una desventaja, pero sí determina lo que el proceso puede y no puede ofrecer.

Tres elementos definen este proceso. Cada cónyuge cuenta con su propio abogado, presente en todo momento, que le brinda asesoría legal exclusivamente a él o ella; esto es lo que lo distingue de la mediación, donde un mediador neutral guía a ambas partes sin asesorar a ninguna. Todos firman un acuerdo de participación comprometiéndose a negociar de buena fe y a revelar toda la información financiera relevante. Dicho acuerdo incluye una cláusula de inhabilitación: si el proceso fracasa y la disputa llega a los tribunales, ambos abogados se apartan del proceso y las partes contratan a otros.

La cláusula de inhabilitación es el pilar fundamental de todo el modelo. Elimina la opción de utilizar la amenaza de acciones legales como táctica de negociación, ya que llevarla a cabo supone un coste adicional para ambas partes en concepto de asesores y el dinero ya invertido en ellos. Además, implica que la decisión debe tomarse de forma deliberada desde el principio, con un claro entendimiento de las consecuencias en caso de fracaso.

Es importante aclarar una idea desde el principio. La confidencialidad en un proceso colaborativo es contractual. La legislación neerlandesa no otorga privilegio legal a lo que se dice en la mediación o en las negociaciones colaborativas, y un mediador no tiene derecho a negarse a presentar pruebas comparables a las de un abogado o un médico. Lo que protege el proceso es el acuerdo de no utilizar las conversaciones posteriormente y el deber profesional de confidencialidad de los abogados involucrados. Redacte esta cláusula con cuidado; no dé por sentado que la ley la contempla.

Lo que exige la ley holandesa independientemente de la ruta que elija.

En los Países Bajos, el divorcio es dictado por un tribunal, y solo por él. Así lo establece el artículo 1:150 del Código Civil, y el artículo 1:151 especifica la única causal: la ruptura irreparable del matrimonio (duurzame ontwrichting). No es necesario probar ni examinar ninguna culpa. Si ambos cónyuges están de acuerdo, presentan una solicitud conjunta y el tribunal no indagará sobre los motivos.

A continuación se presentan tres requisitos formales, que se aplican tanto a un acuerdo negociado de forma colaborativa como a un caso contencioso.

En primer lugar, la demanda debe ser presentada por un abogado. Esto no es opcional ni una mera formalidad: no se aceptará una demanda de divorcio redactada por otra persona. Cuando los cónyuges presentan la demanda conjuntamente, un solo abogado puede presentarla en nombre de ambos, lo cual es habitual cuando ya se ha llegado a un acuerdo sobre el fondo del asunto.

En segundo lugar, cuando existen hijos menores de edad sobre los que los padres ejercen autoridad, se debe presentar un plan de crianza junto con la solicitud. El artículo 815 del Código de Procedimiento Civil lo exige y prescribe su contenido: cómo se dividirán la custodia y la crianza, cómo se informarán y consultarán los padres sobre los hijos y cómo se sufragarán los gastos de custodia y crianza. Normalmente, no se tramitará una solicitud sin un plan de crianza, aunque el tribunal puede continuar si los padres demuestran que les fue razonablemente imposible presentarlo. Nuestra guía sobre el plan de crianza en caso de divorcio detalla el contenido de un plan viable.

En tercer lugar, el divorcio solo surte efecto al ser inscrito. Según el artículo 1:163 del Código Civil, la resolución debe inscribirse en los registros de nacimientos, defunciones, matrimonios y uniones registradas dentro de los seis meses siguientes a su firmeza; si transcurre este plazo, la resolución pierde su validez y debe repetirse todo el procedimiento. Una resolución adquiere firmeza tres meses después de ser dictada, a menos que ambas partes firmen un acta de consentimiento, que la hace firme de inmediato. Este último paso se omite con demasiada frecuencia.

Un punto legal relacionado merece aclaración debido a su amplia difusión. La patria potestad compartida no se crea ni se elimina con el divorcio: los padres que ejercieron la patria potestad conjuntamente durante el matrimonio continúan haciéndolo posteriormente, y se requiere una decisión judicial independiente con fundamentos sólidos para modificar esta situación. Desde el 1 de enero de 2023, un padre soltero que reconoce a su hijo también adquiere automáticamente la patria potestad compartida. El plan de crianza divide la custodia, pero no la autoridad.

Cómo se desarrolla el proceso

El proceso está estructurado, no es improvisado, y conocer las etapas ayuda a juzgar si se está llevando a cabo correctamente.

Primera fase: consultas individuales y formación del equipo.

Cada cónyuge se reúne individualmente con su propio abogado para comprender el método, comprobar si se ajusta a su situación y obtener una evaluación sincera de su posición legal. Dicha evaluación es crucial. Una parte que inicia un proceso colaborativo sin tener una idea aproximada de lo que haría un tribunal está negociando a ciegas, y un acuerdo alcanzado en ese estado tiende a no ser válido ante la realidad.

Ustedes cuatro conformarán el equipo principal. Según el caso, pueden incorporar especialistas neutrales: un experto financiero para recopilar y explicar los activos, deudas, ingresos y situación de pensiones, y para simular el efecto de diferentes acuerdos; y un especialista en infancia para integrar la perspectiva de los niños en el plan de crianza. En algunos casos, un coach ayuda a gestionar las dinámicas emocionales que, de otro modo, podrían obstaculizar las reuniones. Cada incorporación tiene un costo, así que inclúyanlas solo cuando sean realmente necesarias.

Dónde se sientan los niños en el proceso

La incorporación de un especialista en infancia al equipo no sustituye la posición jurídica del menor, y no deben confundirse. Un tribunal neerlandés escucha a los menores de doce años o más antes de decidir sobre asuntos que les conciernen, y puede escuchar a menores más pequeños si considera que son capaces de formarse una opinión. Este derecho existe independientemente del acuerdo entre los padres, y un acuerdo que presupone que los menores simplemente lo acatarán puede ser objeto de análisis.

Cuando el conflicto entre los padres impide que los intereses de los hijos estén debidamente representados, el tribunal puede designar a un representante especial, un curador especial según el artículo 1:250 del Código Civil, para que actúe en nombre del menor en la cuestión específica. En un proceso colaborativo bien gestionado, esto nunca debería ser necesario, pero es un indicador útil de si el proceso está funcionando: si los hijos se han convertido en la moneda de cambio en lugar de ser el objeto de la negociación, el método ha fracasado y se necesita otra solución.

Segunda fase: el acuerdo de participación

Antes de la firma, no se negocia nada. El acuerdo recoge el compromiso de evitar litigios, la obligación de divulgación completa y voluntaria, el acuerdo de confidencialidad, la cláusula de inhabilitación, el reparto de los gastos y la forma en que finaliza el proceso en caso de litigio. Léalo como un contrato, porque eso es lo que es. En particular, compruebe qué sucede con el producto del trabajo y los informes periciales si el proceso fracasa, y si se puede volver a contratar a los peritos neutrales en procedimientos posteriores.

Tercera etapa: reuniones conjuntas y divulgación.

En las primeras sesiones se recopilan los datos: la situación patrimonial matrimonial, los ingresos, los intereses comerciales, los derechos de pensión, las deudas y la situación de los hijos. La divulgación es voluntaria, lo cual constituye la mayor fortaleza y, a la vez, la mayor vulnerabilidad de este modelo. No existe una orden judicial que obligue a la presentación de la información ni una declaración jurada de bienes. En cambio, existe la obligación general entre los cónyuges de rendir cuentas mutuamente y, sobre todo, la sanción prevista en el artículo 3:194, párrafo 2, del Código Civil: el cónyuge que oculte deliberadamente un bien ganancial pierde su parte en él. Esta disposición debe citarse en la primera reunión, no descubrirse en la última.

Cuarta etapa: opciones, acuerdo y el tribunal

Una vez completada la situación, el equipo procesa la liquidación: división de bienes, manutención, pensión, vivienda familiar y plan de crianza. El acuerdo se registra en un convenio de divorcio (echtscheidingsconvenant), se firma y se presenta junto con la demanda conjunta. El tribunal verifica que los acuerdos relativos a los hijos se ajusten a sus intereses y puede negarse a seguir la decisión de los padres en este punto; en principio, los acuerdos financieros entre los adultos quedan a su criterio. Posteriormente, se dicta la sentencia y el trámite de registro descrito anteriormente la completa.

Comparación entre divorcio colaborativo, mediación y litigio

Las tres vías difieren menos en su resultado que en quién decide, quién asesora y qué sucede cuando no se llega a un acuerdo. La tabla muestra las diferencias prácticas.

El coste es la primera pregunta que se hacen todos. Un proceso colaborativo implica la participación de dos abogados y, a menudo, de uno o dos peritos neutrales, por lo que la tarifa por hora es más alta que en la mediación. Que el coste total sea mayor depende exclusivamente de la duración del proceso; los procedimientos contenciosos con solicitudes de medidas cautelares, valoraciones periciales y apelación son casi siempre la opción más costosa. Lo que sí se puede afirmar con seguridad es que un proceso colaborativo es más predecible, ya que las partes controlan el ritmo. Nuestro resumen del coste de un divorcio en los Países Bajos detalla los componentes, incluyendo la tasa judicial, que está fijada por ley y se ajusta anualmente.

Los problemas que deben resolverse de cualquier manera

Un proceso colaborativo cambia la forma en que se toman las decisiones, no qué decisiones deben tomarse. En casi todos los divorcios holandeses surgen cinco temas, y cada uno tiene reglas que establecen el marco dentro del cual se negocia el acuerdo.

Bienes matrimoniales

La división de los bienes depende de la fecha de celebración del matrimonio y de si se acordaron condiciones prenupciales. Los matrimonios celebrados a partir del 1 de enero de 2018 se rigen por el régimen de comunidad limitada de bienes: en términos generales, los bienes que cada cónyuge poseía antes del matrimonio, así como los recibidos por donación o herencia, quedan fuera de la comunidad, mientras que los bienes adquiridos durante el matrimonio se incluyen en ella. Los matrimonios anteriores a esa fecha se rigen, en principio, por el antiguo régimen de comunidad general, salvo que los cónyuges hayan acordado lo contrario. En caso de existir comunidad, esta se divide a partes iguales según el artículo 1:100 del Código Civil. Nuestro artículo sobre la comunidad limitada de bienes explica dónde se traza la línea divisoria y por qué la administración es tan importante.

Dos aspectos prácticos son la causa principal de los problemas. Es difícil separar, años después, el dinero privado y el ganancial mezclados en una misma cuenta, por lo que conviene conservar todos los registros existentes. Además, la sanción por ocultación, según el artículo 3:194, párrafo 2, del Código Civil, es severa: la ocultación intencional le cuesta al cónyuge que la comete la totalidad de su participación en el bien oculto.

Mantenimiento conyugal

El derecho a la pensión depende de la necesidad, por un lado, y de la capacidad de pago, por otro; no existen porcentajes fijos, y los tribunales trabajan con los estándares de cálculo desarrollados por el propio grupo de expertos del poder judicial, que se actualizan periódicamente. La duración, sin embargo, está regulada por ley. Desde el 1 de enero de 2020, la regla general es un máximo de cinco años, o la mitad de la duración del matrimonio cuando este duró menos de diez años. Tres excepciones extienden ese período: cuando el hijo menor del matrimonio es menor de doce años, la pensión se extiende hasta que cumpla doce años; cuando el matrimonio duró más de quince años y el beneficiario alcanzará la edad de jubilación estatal en los próximos diez años, se extiende hasta esa edad; y cuando el matrimonio duró más de quince años y el beneficiario nació el 1 de enero de 1970 o antes y alcanzará la edad de jubilación estatal en más de diez años, se extiende por diez años. Cuando se aplica más de una excepción, prevalece el período más largo. Las mismas reglas se aplican a una unión civil registrada. Si la pensión alimenticia finaliza automáticamente al alcanzar la edad de jubilación estatal es una cuestión aparte, que se trata en nuestro artículo sobre la pensión compensatoria para la pareja y la edad de jubilación.

Manutención de niños

Los padres tienen la obligación de mantener a sus hijos, y esta obligación se mantiene, con algunas modificaciones, hasta que el hijo cumple veintiún años. No existe una tarifa fija por ley; los tribunales aplican las directrices sobre pensión alimenticia, que se basan en las necesidades del menor y la capacidad de cada progenitor para contribuir. Dado que estas directrices se revisan anualmente, un acuerdo debe dejar constancia del método y el mecanismo de revisión, en lugar de una cifra fija que se considere permanente.

Pensión

La pensión es el activo que con mayor frecuencia se olvida y se gestiona de forma inadecuada. Según la Ley de Igualación de Derechos de Pensión (Wet verevening pensioenrechten bij scheiding), cada cónyuge tiene derecho, en principio, a la mitad de la pensión de vejez que el otro acumuló durante el matrimonio. Los cónyuges pueden acordar algo diferente, como la conversión en un derecho independiente, pero esto debe constar expresamente en el acta.

El plazo es crucial. Si se notifica al proveedor de pensiones mediante el formulario reglamentario dentro de los dos años posteriores al registro del divorcio, este abonará la parte correspondiente directamente al excónyuge con derecho a la prestación. Si se pierde este plazo, el derecho a la prestación subsiste, pero deberá cobrarse personalmente al excónyuge durante el resto de la vida de ambos, lo cual es precisamente el tipo de vínculo que se supone que un divorcio debe poner fin. Las prestaciones de supervivencia acumuladas durante el matrimonio se gestionan por separado como una pensión especial para el cónyuge.

Matrimonios internacionales

Cuando los cónyuges tienen nacionalidades diferentes o uno de ellos reside en el extranjero, es necesario responder a dos preguntas antes de poder negociar de forma efectiva: qué tribunal tiene jurisdicción y qué ley se aplica. Ambas pueden tener respuestas distintas, y confundirlas supone una pérdida de meses.

La jurisdicción en materia de divorcio y responsabilidad parental dentro de la Unión Europea se rige por el Reglamento (UE) 2019/1111, conocido como Bruselas II ter, que está en vigor desde el 1 de agosto de 2022. Dado que a menudo hay más de un tribunal competente, se produce una verdadera competencia: el tribunal que conoce primero del caso se queda con él, y cuando los dos sistemas judiciales candidatos producen resultados sustancialmente diferentes en materia de pensión alimenticia o bienes, esa elección tiene más peso que cualquier posición negociadora.

En cuanto a la ley aplicable, la situación suele estar mal interpretada en la documentación en inglés. Los Países Bajos no participan en la cooperación reforzada prevista en el Reglamento Roma III, por lo que un tribunal neerlandés determina la ley aplicable al divorcio en sí, de conformidad con el Libro 10 del Código Civil, que por regla general conduce a la ley neerlandesa, salvo que los cónyuges hayan optado válidamente por su derecho nacional común. La pensión alimenticia se rige por su propio régimen, según el Reglamento de la UE sobre la pensión alimenticia y el Protocolo de La Haya de 2007, y para los matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019, el régimen económico matrimonial se rige por el Reglamento (UE) 2016/1103, que permite a los cónyuges elegir la ley aplicable en la forma requerida. En un caso internacional, estas cuestiones deben tratarse en la primera reunión con su abogado, no en la última. Nuestro artículo sobre familias internacionales y la jurisdicción de los tribunales neerlandeses aborda la cuestión de la jurisdicción en detalle.

Una advertencia adicional: las consecuencias fiscales de la división de bienes, de las pensiones alimenticias y de la transferencia de una participación en una vivienda quedan fuera del ámbito del asesoramiento legal y este bufete no ofrece asesoramiento al respecto. Dichas consecuencias pueden ser lo suficientemente importantes como para modificar la conveniencia de un acuerdo, por lo que se recomienda consultar con un asesor fiscal mientras las opciones aún estén abiertas, en lugar de hacerlo después de la firma del acuerdo.

Los niños y el hogar

El plan de crianza es el documento que rige la situación de los hijos, y el tribunal lo revisa en su beneficio. La vivienda familiar suele ser el tema práctico más complejo, ya que la copropiedad tras el divorcio mantiene a ambos ex cónyuges responsables de la hipoteca, independientemente de quién resida en ella, y el prestamista no está obligado a liberar a ninguno de ellos. Cualquier acuerdo sobre la vivienda debe estar condicionado a que el prestamista confirme por escrito que liberará al cónyuge que se marcha.

Cuando el divorcio colaborativo es la opción equivocada

Un asesor honesto le dirá cuándo el método no es el adecuado, y hay situaciones en las que no lo es.

La situación más clara se da cuando ha habido violencia doméstica, intimidación o un patrón de control coercitivo. Un proceso que depende de la revelación voluntaria y de que dos personas negocien en igualdad de condiciones no puede corregir un desequilibrio de este tipo, y reunir a las partes en una sala, incluso con profesionales presentes, puede ser peligroso. Cuando la seguridad está en juego, la vía a seguir son las medidas de protección y, si es necesario, el tribunal.

El segundo factor es la urgencia. Cuando uno de los cónyuges vacía las cuentas, se niega a abandonar el domicilio familiar o se lleva a los hijos al extranjero, la negociación no es la solución. En un caso de divorcio, se pueden solicitar medidas cautelares al tribunal conforme a los artículos 821 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que abarcan el uso del domicilio, la custodia de los hijos y la pensión alimenticia provisional durante el proceso. Estas medidas se resuelven con rapidez, y nuestro artículo sobre medidas cautelares en procesos de divorcio explica qué se puede solicitar. Un proceso colaborativo no puede dar lugar a una orden cautelar ejecutable.

La tercera es la fundada sospecha de que se están ocultando bienes. La divulgación voluntaria funciona cuando ambas partes desean un acuerdo duradero. Cuando no es así, las herramientas que realmente ayudan son las que controla el tribunal: una orden de inspección de datos específicos o un embargo. Iniciar el proceso de forma colaborativa y abandonarlo posteriormente implica pagar a dos equipos de abogados, por lo que la evaluación debe realizarse desde el principio.

Finalmente, este método requiere que no exista un punto de derecho genuino. Si las partes discrepan sobre algo cuya resolución debe provenir de un tribunal, como la validez de las condiciones prenupciales o la legislación aplicable a un matrimonio internacional, ninguna muestra de buena voluntad produce una respuesta autorizada.

Preservar las relaciones que continúan

Cuando hay hijos, la relación no termina; simplemente se transforma. Los padres que deben consultarse mutuamente sobre la escuela, la salud y las vacaciones durante los próximos quince años tienen un interés concreto en no pasar el primer año de ese periodo en litigio. Este es el argumento práctico más sólido a favor de la vía colaborativa, y resulta más convincente que cualquier alegación sobre costes.

Lo mismo se aplica al ámbito más amplio. Un acuerdo negociado, en lugar de uno impuesto, es más fácil de explicar a los hijos, a la familia y a las personas que celebrarán los mismos cumpleaños durante años. Además, suele ser más efectivo: un acuerdo en cuya elaboración participaron ambas partes se cumple con mayor facilidad que una orden que una de ellas perdió.

Nada de esto justifica aceptar un mal acuerdo. Un acuerdo duradero es aquel que es aceptable y correcto, y la función de contar con un abogado propio es garantizar que se cumpla tanto la primera como la segunda condición. Nuestra guía general sobre derecho de divorcio en los Países Bajos describe el marco completo dentro del cual se elaboran estos acuerdos.

Respondemos a todas sus preguntas sobre el divorcio colaborativo.

¿Qué sucede si no podemos llegar a un acuerdo?

El acuerdo de participación entra en vigor: ambos abogados colaboradores se retiran y no pueden representar a ninguna de las partes en procedimientos posteriores, y cada cónyuge designa a un nuevo abogado. Esto supone un coste real, y así debe ser. La cláusula de inhabilitación elimina la amenaza de un litigio en la mesa de negociación; sin ella, el proceso sería una negociación ordinaria con otro nombre. Antes de comenzar, pregunte qué sucede con el informe del perito neutral, ya que suele ser el documento más valioso y el acuerdo determina si se puede utilizar posteriormente.

¿Es el divorcio colaborativo más barato que ir a juicio?

Por lo general, aunque no siempre, y no por la razón que la gente espera. El costo por hora es más alto que en la mediación porque intervienen dos abogados y, a menudo, un perito neutral. El ahorro radica en el tiempo: los procesos contenciosos generan solicitudes provisionales, valoraciones periciales, audiencias y, con frecuencia, una apelación, y cada una de estas etapas tiene su propio costo. El divorcio más caro no es el que cuenta con más asesores, sino el que dura más. Solicite a ambos abogados un presupuesto por escrito para cada etapa antes de firmar el acuerdo de participación.

¿Puede funcionar el proceso cuando existe un conflicto real?

La ira y la desconfianza no son obstáculos; el método se diseñó para las partes que no pueden negociar directamente y proporciona la estructura y el apoyo profesional necesarios para hacerlo. Lo que el método no puede manejar es un desequilibrio de poder, una parte que se niega a revelar información o una situación en la que la seguridad está en riesgo. La distinción radica entre conflicto, que el proceso gestiona, y control, que no.

¿Es confidencial todo lo que se diga durante el proceso?

La confidencialidad se deriva del acuerdo de participación, no de un privilegio legal, ya que la legislación neerlandesa no otorga a los mediadores ni a los profesionales de la colaboración el derecho a negarse a declarar. El acuerdo debe estipular que las discusiones y las propuestas no podrán utilizarse en procedimientos posteriores, y que los documentos generados durante el proceso se devolverán o destruirán al finalizar el mismo. La información financiera que exista independientemente del proceso sigue siendo pública; no se puede convertir un documento en confidencial simplemente entregándolo en una reunión de colaboración.

¿Aún necesitamos ir a juicio?

Sí. Independientemente del acuerdo, el matrimonio se disuelve únicamente mediante una resolución judicial que se inscribe en el registro civil en un plazo de seis meses. En un divorcio colaborativo, el tribunal recibe una solicitud conjunta con un acuerdo ya formalizado y, si hay hijos menores, un plan de crianza. La audiencia suele ser breve o incluso se omite. El tribunal no ratifica automáticamente los acuerdos relativos a los hijos, pero tampoco retoma los acuerdos financieros que dos adultos debidamente asesorados hayan alcanzado.

Qué tener preparado antes de la primera reunión

El proceso es más rápido y económico si se dispone de toda la información necesaria desde el principio. Traiga el certificado de matrimonio y cualquier acuerdo prenupcial o posnupcial, la escritura y el estado de cuenta de la hipoteca de la vivienda, las declaraciones de impuestos y liquidaciones de los dos últimos años de ambos cónyuges, las nóminas o estados financieros recientes, los estados de cuenta de todas las cuentas bancarias y de inversión, incluidas las que están a nombre de uno solo, los estados de cuenta anuales de la pensión o un resumen del registro nacional de pensiones, los detalles de cualquier préstamo y los detalles de cualquier participación en una empresa. Si alguno de los cónyuges tiene bienes en el extranjero, menciónelo en la primera reunión; descubrirlos posteriormente es lo que pone fin a los procesos de colaboración.

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