Una condena penal y su derecho a permanecer en los Países Bajos

Para un ciudadano extranjero en los Países Bajos, un caso penal tiene dos resultados, no uno: la sentencia impuesta por el tribunal penal y la decisión posterior del Servicio de Inmigración y Naturalización (IND) sobre su permiso de residencia. El segundo resultado suele ser el más grave y se decide por separado, por una autoridad diferente y con base en criterios distintos. Este artículo lo explica: la escala gradual, la denegación y la revocación del permiso, la protección de la que gozan los ciudadanos de la UE, la indeseabilidad y las prohibiciones de entrada, el impacto en la naturalización y el análisis de ponderación conforme al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Dos decisiones, dos autoridades

El tribunal penal decide sobre la culpabilidad y la pena, no sobre si se le puede permanecer en el país. La pérdida de la residencia es una consecuencia administrativa, impuesta por el IND por motivos de orden público ( openbare orde ). Las facultades se encuentran en la Ley de Extranjería de 2000 (Vreemdelingenwet 2000): artículos 18 y 19 para la denegación de una prórroga y la revocación de un permiso de residencia fijo, artículos 21 y 22 para un permiso de residencia permanente, y artículo 32 para un permiso de asilo. Estas facultades se desarrollan en el Decreto de Extranjería de 2000 (Vreemdelingenbesluit 2000), principalmente en los artículos 3.86 y 3.98.

De ello se derivan tres consecuencias. Una absolución normalmente pone fin al riesgo migratorio, pero una condena no extingue automáticamente la residencia: el IND debe aplicar su propio criterio. El IND generalmente parte de una condena firme , por lo que una apelación afecta al calendario migratorio. Además, una resolución que evita un juicio también puede tener validez: una orden de sanción del fiscal no es un resultado neutral. Las Directrices de Implementación de la Ley de Extranjería consideran una orden de sanción aceptada incondicionalmente del mismo modo que una condena firme.

Lo que el IND pondera

El IND no valora el delito en sí, sino dos factores: el total de las penas de prisión incondicionales y medidas similares impuestas, y la duración de su residencia legal. El internamiento en un hospital psiquiátrico, el servicio comunitario convertido en internamiento, las penas cortas acumuladas a lo largo de los años y los delitos cometidos en el extranjero pueden influir en dicho total.

La escala móvil (glijdende schaal)

La escala móvil del artículo 3.86 del Decreto de Extranjería de 2000 vincula esas dos cifras: cuanto más tiempo haya vivido legalmente aquí, más severa debe ser la sentencia antes de que se pueda denegar o retirar su permiso. Sopesa la residencia legal acumulada, en las categorías de cero a tres años, tres a diez años y más de diez años, frente a la duración de la pena de prisión o la orden de servicio comunitario impuesta irrevocablemente. Tiene tres vertientes. Una se aplica a los delitos con una pena máxima legal de menos de seis años de prisión; una segunda, con umbrales notablemente más bajos, a los delitos con una pena máxima legal de seis años o más; una tercera a la reincidencia, donde las condenas se ponderan acumulativamente y los umbrales son aún más bajos.

La tabla muestra únicamente tramos seleccionados. La escala del artículo 3.86 del Decreto de Extranjería de 2000 se establece en incrementos anuales hasta los diez años de residencia legal, por lo que también incluye tramos intermedios —de cuatro a cinco, de seis a siete y de ocho a nueve años—, cada uno con sus propios umbrales. Consulte siempre el texto consolidado vigente del artículo correspondiente al tramo que le sea aplicable.

Dos requisitos son más importantes que las cifras. Primero, después de diez años de residencia legal, el IND, en principio, ya no denegará una prórroga ni retirará un permiso por motivos de orden público. La excepción es limitada pero real: los delitos tipificados en el artículo 22b del Código Penal (Wetboek van Strafrecht) y los delitos relacionados con la Ley del Opio, que conllevan una pena máxima legal de seis años o más. Esto es lo que hace que las condenas por drogas sean tan peligrosas para los extranjeros residentes desde hace tiempo. En su sentencia del 16 de marzo de 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:1071), la División de Jurisdicción Administrativa del Consejo de Estado confirmó la retirada de un permiso permanente, con una prohibición de entrada de diez años, a un hombre que había llegado siendo niño y tenía residencia legal desde 1981, precisamente porque sus antecedentes se ajustaban a dicha excepción.

En segundo lugar, la escala es un umbral, no una decisión: cruzarlo posibilita la retirada, pero no la hace legal. A continuación, debe realizarse una evaluación individual y, cuando haya vida familiar de por medio, el análisis de ponderación que se describe a continuación.

La escala se endureció y se aplicó a las personas que ya estaban aquí.

The scale is significantly stricter than a generation ago: thresholds were lowered across the bands, the repeat offender test was simplified so that three offences suffice, and the protection given to the very long resident was narrowed to the article 22b and Opium Act exception. A tightening of this kind is generally applied to people already living here when it took effect, and to conduct predating it. Long residence built up under an older scale does not lock in the protection that scale gave. The scale in its present form dates from the amendment of article 3.86 of the Aliens Decree 2000 that took effect in 2012, and it is applied prospectively: a withdrawal decided after that amendment took effect is measured against the scale then in force, even where the convictions behind it are older. The Council of State has consistently accepted that approach, on the reasoning that the decision, and not the offence, is the moment at which the scale is applied.

Residencia permanente y estatus de residente de larga duración en la UE.

A permanent permit is stronger than a fixed-term one, but not immune. It can be refused under article 21 of the Aliens Act 2000 and withdrawn under article 22, with the sliding scale applied through article 3.98 of the Aliens Decree 2000. Birth in the Netherlands is no shield either. In its judgment of 18 October 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:2984), which concerned a man born here in 1988 and holding a permanent permit since 2001, the Council of State accepted in principle that such a permit can be withdrawn, while quashing the decision because the State Secretary had reasoned too thinly on the ground actually relied on, namely that the holder had moved his principal residence abroad. The lesson is worth separating from the outcome: a permanent permit is vulnerable both to a public order withdrawal and to a withdrawal on other grounds, and prolonged absence, including absence in detention abroad, is one of them.

El estatus de residente de larga duración en la UE conlleva una protección adicional en virtud de la Directiva 2003/109/CE. El artículo 6 permite la denegación del estatus por motivos de orden público o seguridad pública solo después de sopesar la gravedad de la infracción, el peligro que representa, la duración de la residencia y los vínculos con el país. El artículo 12 va más allá: un residente de larga duración solo puede ser expulsado si constituye una amenaza real y suficientemente grave. Esto es más estricto que una mera aplicación aritmética de la escala gradual, y merece la pena tenerlo en cuenta. Por lo tanto, el IND no puede resolver el caso únicamente mediante cálculos aritméticos: cuando se aplica el artículo 12, debe realizar una evaluación individual del orden público en la que se sopesan la gravedad de la infracción, la duración de la residencia y los vínculos personales, siguiendo estrictamente los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia.

Ciudadanos de la UE y sus familiares: una prueba diferente

Si usted es nacional de un Estado miembro de la UE o del EEE o de Suiza, o familiar de un ciudadano de un Estado miembro que ejerce el derecho a la libre circulación, la escala progresiva no se aplica. Su situación se rige por la Directiva 2004/38/CE, transpuesta al Decreto de Extranjería de 2000. El artículo 27 establece el principio fundamental: una medida por motivos de orden público o seguridad pública debe basarse exclusivamente en su conducta personal, y dicha conducta debe representar «una amenaza real, presente y suficientemente grave que afecte a uno de los intereses fundamentales de la sociedad». Los antecedentes penales no constituyen por sí solos un motivo. La palabra «presente» es determinante: una condena anterior seguida de una conducta estable constituye una base débil para la expulsión de un ciudadano de la UE, incluso cuando superaría la escala progresiva para un nacional de un tercer país. El artículo 28 añade protección gradual:

• Para cualquier ciudadano de la UE, la autoridad debe tener en cuenta el tiempo de residencia, la edad, el estado de salud, la situación familiar y económica, la integración social y cultural, y los vínculos con el país de origen;
• Un ciudadano de la UE con derecho de residencia permanente solo puede ser expulsado en grave motivos de orden público o seguridad pública;
• un ciudadano de la UE residente en el Estado anfitrión durante los diez años anteriores, y menor de edad, solo puede ser expulsado en INDISPENSABLE motivos de seguridad pública.

En el caso Land Baden-Württemberg v Tsakouridis (asunto C-145/09, sentencia de 23 de noviembre de 2010), el Tribunal de Justicia dictaminó que los «motivos imperiosos de seguridad pública» exigen un grado de gravedad particularmente elevado, que el tráfico organizado de drogas puede, en principio, cumplir con este requisito, y que incluso una pena de prisión de cinco años no justifica automáticamente la expulsión: la amenaza debe sopesarse frente a la integración, la infancia en el Estado de acogida y los lazos familiares. El artículo 33 añade que la expulsión no puede ordenarse como pena adjunta a una pena privativa de libertad.

Declaración de indeseabilidad y prohibición de entrada

Perder un permiso y que se le prohíba regresar son cosas distintas. La ley neerlandesa contempla dos instrumentos para la prohibición, y cuál se le aplique depende principalmente de su nacionalidad y estatus.

La prohibición de entrada de diez años es la que con mayor frecuencia se aplica a una condena por retirada de la residencia, y es por eso que quienes creen que pueden regresar más adelante están equivocados. Ambas pueden levantarse, previa solicitud al IND. Se puede solicitar el levantamiento temporal por circunstancias familiares imperiosas, para prestar declaración o para comparecer en un proceso penal. El levantamiento definitivo de una prohibición de entrada normalmente solo se considera una vez que se ha pasado una parte sustancial del período fuera de los Países Bajos y se puede demostrar buena conducta en otro lugar. Una declaración de indeseabilidad se levanta cuando mantenerla entraría en conflicto con el Convenio o cuando posteriormente se concede un permiso.

Artículo 8 del CEDH: el equilibrio de la vida familiar

Cuando la retirada o la prohibición de entrada interfieran con la vida familiar o privada, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos exige un ejercicio de ponderación. Los criterios proceden del caso Boultif contra Suiza (n.º 54273/00, 2 de agosto de 2001) y se ampliaron en el caso Üner contra los Países Bajos (n.º 46410/99, Gran Sala, 18 de octubre de 2006). La autoridad debe sopesar:

• la naturaleza y gravedad del delito;
• la duración de su estancia en el país del que va a ser expulsado;
• el tiempo transcurrido desde la infracción y su conducta desde entonces;
• las nacionalidades de las personas interesadas;
• su situación familiar, incluyendo la duración del matrimonio y otros indicadores de la vida familiar real, y si su pareja tenía conocimiento del delito cuando comenzó la relación;
• si hay niños y sus edades;
• las dificultades que su pareja e hijos afrontarían en el país de destino, y el interés superior y el bienestar de los niños; y
• la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país anfitrión y con el país de destino.

Los tribunales neerlandeses aplican estos criterios directamente. En su sentencia del 14 de enero de 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:68), el Consejo de Estado confirmó la retirada de un permiso y la prohibición de entrada de dos años impuesta a un hombre nacido en los Países Bajos, aplicando la escala gradual junto con los factores Boultif y Üner ; la reincidencia y los escasos vínculos con el país de origen pesaron decisivamente en su contra. El caso corrige dos ideas erróneas: que nacer aquí es una garantía y que un largo historial delictivo es automáticamente fatal. Es la ponderación la que decide, y el tiempo transcurrido desde la última infracción, con buena conducta desde entonces, es uno de los pocos factores que se pueden controlar. Cuando las infracciones se cometieron siendo menor de edad, el caso Maslov contra Austria (n.º 1638/03, Gran Sala, 23 de junio de 2008) añade un peso adicional a su favor: se requieren razones muy serias para justificar la expulsión de un inmigrante residente que cometió las infracciones siendo menor de edad y ha pasado la mayor parte de su infancia y juventud en el país de acogida.

Naturalización y solicitudes de un permiso más fuerte

Una condena también bloquea las vías para salir de un estatus precario. Según el artículo 9 de la Ley del Reino sobre la Nacionalidad Neerlandesa (Rijkswet op het Nederlanderschap), la naturalización se deniega cuando, sobre la base de su conducta, existen motivos serios para sospechar que usted es un peligro para el orden público, la moral pública o la seguridad del Reino. El IND aplica esto a través de la Handleiding Rijkswet op het Nederlanderschap, que trabaja con un período de rehabilitación de cuatro a cinco años antes de la solicitud para delitos resueltos con una orden de castigo ( strafbeschikking ), una multa o una orden de servicio comunitario: si dicha sanción se impuso dentro de ese período, o hay procedimientos pendientes, la solicitud se deniega y el período comienza de nuevo. La Handleiding establece los umbrales: una sanción económica única de 900 € o más; varias sanciones de 450 € o más cada una que sumen 1,350 € o más; una orden de servicio comunitario única de 36 horas o más; varias órdenes de servicio comunitario de 18 horas o más cada una, que sumen un total de 54 horas o más; y cualquier sentencia de privación de libertad, ya sea suspendida o no.

El orden público también es motivo para denegar un permiso de residencia permanente o la condición de residente de larga duración en la UE, por lo que una condena puede resultar en un permiso de duración determinada que el IND revisa en cada renovación.

Lo que sucede en la práctica

• Aviso de intención (voornemen). Antes de tomar una decisión desfavorable, el IND envía una notificación por escrito en la que expone lo que pretende hacer y por qué, incluyendo el cálculo de la sentencia y la escala móvil que aplica.
• Ver (zienswijze). Tiene un breve plazo para responder por escrito. Este es el documento más importante del expediente: es donde se cuestiona el cálculo y la Boultif y Üner Los factores se evidencian con documentos de parentesco e hijos, informes escolares, evidencia médica, prueba de trabajo y material sobre sus vínculos.
• Decisión. La IND decide, a menudo combinando la retirada con una decisión de retorno y una prohibición de entrada.
• Objeción y apelación. Dependiendo de la decisión, la ruta es una objeción (objeción) al IND y luego apelar ante el tribunal de distrito, o apelación directa, con apelación posterior ante el Consejo de Estado. La Ley de Extranjería de 2000 establece sus propios plazos más cortos: como regla general cuatro semanas en lugar de las seis semanas de la Awb, y una semana en los casos que la Ley designa, entre ellos las decisiones sobre solicitudes de asilo tomadas en el procedimiento corto y los casos de detención (art. 69 Vw 2000). Si presentar una objeción o apelación le permite permanecer en los Países Bajos mientras está pendiente tampoco sigue la regla general del derecho administrativo; se rige por la Ley de Extranjería de 2000 y difiere según el tipo de decisión, por lo que debe verificarlo en cada caso. Cuando no lo permite, una solicitud separada de medidas cautelares (mandato judicial preliminar) es necesario.

Lo más importante: coordinar a ambos abogados desde el primer día.

Casi todas las pérdidas de residencia evitables tienen el mismo origen: el caso penal se manejó de manera sensata en sus propios términos, pero de manera desastrosa en términos de inmigración, porque nadie revisó ambos expedientes al mismo tiempo.

La razón es aritmética. El IND (Servicio de Inmigración y Control de Aduanas) contabiliza la parte incondicional de la sentencia. Una estrategia de defensa que intercambia una sentencia total más corta por un componente incondicional más largo puede ser una victoria en el tribunal penal y una catástrofe ante el IND. Lo mismo ocurre al aceptar una orden de sanción para evitar una audiencia, acordar una sentencia ligeramente superior a un umbral o admitir otro delito menor para cerrar el expediente cuando el número de delitos es lo que te coloca en la categoría de reincidente. El cargo también importa: si la condena se enmarca dentro de la excepción del artículo 22b o de la Ley del Opio puede determinar si diez años de residencia te protegen. En la práctica:

• Dile a tu abogado defensor penal En la primera entrevista, indique que no es holandés, qué estatus tiene y desde cuándo;
• Solicite que un abogado de inmigración revise el expediente antes de aceptar cualquier declaración de culpabilidad, orden de sanción o acuerdo de sentencia;
• Tenga en cuenta el cálculo: pena total incondicional, pena máxima legal del delito, número de delitos, años de residencia legal;
• conservar desde el principio las pruebas de la vida familiar y la integración, no apresuradamente cuando llegue la notificación de intención; y
• No abandone los Países Bajos ni acepte una salida voluntaria sin asesoramiento previo.

Law & More tiene derecho penal y derecho de inmigración bajo un mismo techo en Eindhoven y Amsterdamy funciona en inglés. Si ha sido citado, arrestado, se le ha ofrecido una orden de sanción o se le ha enviado una notificación de intención, el momento de que se examinen ambas cuestiones conjuntamente es ahora, no después de que finalice el proceso penal.