Además de nuestra artículo general sobre el Consejo de Supervisión (en adelante, 'SB'), también nos gustaría centrarnos en el papel de la SB en tiempos de crisis. En tiempos de crisis, salvaguardar la continuidad de la empresa es más importante que nunca, por lo que hay que hacer importantes consideraciones. En particular con respecto a las reservas de la empresa y los diversos intereses de la las partes interesadas involucrado. ¿Se justifica o incluso se requiere un papel más intensivo de la SB en este caso? Esto es especialmente importante en las circunstancias actuales con COVID-19, porque esta crisis tiene un gran impacto en la continuidad de la empresa y este es el objetivo que deben asegurar el directorio y la SB. En este artículo, explicamos cómo funciona esto en tiempos de crisis como la actual crisis de la corona. Esto incluye momentos de crisis que afectan a la sociedad en su conjunto, así como momentos críticos para la propia empresa (por ejemplo, problemas financieros y adquisiciones).
Obligación estatutaria del Consejo de Supervisión
El papel de la SB para la BV y la NV se establece en el párrafo 2 del artículo 2: 140/250 de la DCC. Esta disposición dice: “La función del consejo de supervisión es supervisar las políticas del consejo de administración y los asuntos generales de la empresa y su empresa afiliada. Ayudará el consejo de administración con asesoramiento. En el desempeño de sus funciones, los directores supervisores se guiarán por la intereses de la empresa y su empresa afiliada. " Aparte del enfoque general de los directores de supervisión (el interés de la empresa y su empresa afiliada), este artículo no dice nada sobre cuándo se justifica una mayor supervisión.
Especificación adicional del papel mejorado de la SB
En la literatura y la jurisprudencia se han elaborado las situaciones en las que se debe ejercer la supervisión. La tarea de supervisión concierne principalmente: el funcionamiento del consejo de administración, la estrategia de la empresa, la situación financiera, la política de riesgos y compliance con la legislación. Además, la literatura proporciona algunas circunstancias especiales que pueden ocurrir en tiempos de crisis cuando tal supervisión y asesoramiento pueden intensificarse, por ejemplo:
- Una mala situación financiera
- Cumplimiento de la nueva legislación sobre crisis
- Reestructuración
- Cambio de estrategia (arriesgada)
- Ausencia en caso de enfermedad
Pero, ¿qué implica esta supervisión mejorada? Es evidente que el papel de la SB debe ir más allá de la mera ratificación de la política de la dirección después del evento. La supervisión está estrechamente relacionada con el asesoramiento: cuando la SB supervisa la estrategia a largo plazo y el plan de políticas de la dirección, pronto comienza a dar asesoramiento. En este sentido, también se reserva un papel más progresivo para la SB, porque no solo es necesario dar asesoramiento cuando la dirección lo solicita. Especialmente en tiempos de crisis, es extremadamente importante estar al tanto de las cosas. Esto puede implicar verificar si la política y la estrategia están en línea con la situación financiera actual y futura y las regulaciones legales, examinar críticamente la conveniencia de la reestructuración y brindar el asesoramiento necesario. Por último, también es importante utilizar su propia brújula moral y sobre todo ver los aspectos humanos más allá de los aspectos financieros y los riesgos. La política social de la empresa juega aquí un papel importante, porque no solo la empresa, sino también los clientes, los empleados, la competencia, los proveedores y quizás toda la sociedad pueden verse afectados por la crisis.
Los límites de la vigilancia mejorada
Con base en lo anterior, es claro que en tiempos de crisis se puede esperar un papel más intensivo de la SB. Sin embargo, ¿cuáles son los límites mínimo y máximo? Después de todo, es importante que la SB asuma el nivel correcto de responsabilidad, pero ¿hay un límite para esto? ¿Puede la SB también administrar la empresa, por ejemplo, o todavía existe una estricta separación de funciones en la que solo el consejo de administración es responsable de la gestión de la empresa, como se desprende del Código Civil holandés? Esta sección proporciona ejemplos de cómo se deben y no se deben hacer las cosas, basándose en una serie de procedimientos ante la Cámara de Empresas.
OGEM (ECLI: NL: HR: 1990: AC1234)
Para dar algunos ejemplos de cómo no debería funcionar un SB, primero mencionaremos algunos ejemplos del conocido OGM caso. Este caso se refería a una empresa de energía y construcción en quiebra, donde los accionistas en un procedimiento de investigación preguntaron a la Cámara de Empresas si había motivos para dudar de la correcta gestión de la empresa. Esto fue confirmado por la Cámara Empresarial:
“En este sentido, la Cámara Empresarial ha asumido como hecho establecido que la junta supervisora, a pesar de las señales que le llegaron en diversas formas y que deberían haberle dado motivo para solicitar más información, no desarrolló ninguna iniciativa al respecto y no intervino. Debido a esta omisión, según la Cámara de Empresas, se pudo llevar a cabo un proceso de toma de decisiones dentro de Ogem, que resultó en pérdidas considerables anualmente, que finalmente ascendieron a al menos Fl. 200 millones, que es una forma de actuar descuidada.
Con esta opinión, la Cámara Empresarial expresó el hecho de que con respecto al desarrollo de proyectos de construcción dentro de Ogem, se tomaron numerosas decisiones en el que la El consejo de supervisión de Ogem no cumplió o no cumplió adecuadamente su función de supervisión, mientras que estas decisiones, en vista de las pérdidas a las que condujeron estos proyectos de construcción, fueron de gran importancia para Ogem.."
Laurus (ECLI: NL: GHAMS: 2003: AM1450)
Otro ejemplo de mala gestión por parte de la SB en tiempos de crisis es la Laurus caso. Este caso involucró a una cadena de supermercados en un proceso de reorganización ('Operación Groenlandia') en el que aproximadamente 800 tiendas debían operar bajo una única fórmula. El financiamiento de este proceso fue predominantemente externo, pero se esperaba que tuviera éxito con la venta de actividades complementarias. Sin embargo, esto no salió como estaba planeado y debido a una tragedia tras otra, la empresa tuvo que ser vendida después de una virtual quiebra. Según la Cámara Empresarial, la SB debería haber sido más activa porque era un proyecto ambicioso y arriesgado. Por ejemplo, habían nombrado a un presidente de la junta principal sin el comercio minorista experiencia, debió haber programado momentos de control para la implementación del plan de negocios y debió haber aplicado una supervisión más estricta porque no era la mera continuación de una política estable.
Eneco (ECLI: NL: GHAMS: 2018: 4108)
En Eneco caso, por otro lado, hubo otra forma de mala gestión. Aquí, los accionistas públicos (que habían formado conjuntamente un "comité de accionistas") querían vender sus acciones en previsión de una privatización. Hubo fricciones entre el comité de accionistas y la SB, y entre el comité de accionistas y la administración. La SB decidió mediar con el Comité de Accionistas sin consultar al Consejo de Administración, tras lo cual llegaron a un acuerdo. Como resultado, surgió aún más tensión dentro de la empresa, esta vez entre la SB y el Consejo de Administración.
En este caso, la Cámara Empresarial dictaminó que las acciones de la SB estaban demasiado alejadas de los deberes de la gerencia. Dado que el convenio de accionistas de Eneco establecía que debería haber cooperación entre la SB, el Consejo de Administración y los accionistas en la venta de acciones, la SB no debería haber podido decidir sobre este asunto de manera tan independiente.
Por lo tanto, este caso muestra el otro lado del espectro: un reproche no se trata solo de pasividad, sino que también puede consistir en asumir un papel demasiado activo (directivo). ¿Qué papel activo es permisible en circunstancias de crisis? Esto se discute en el siguiente caso.
Telegraaf Media Groep (ECLI: NL: GHAMS: 2017: 930)
Este caso se refiere a la adquisición de Telegraaf Media Groep NV (en lo sucesivo, «TMG»), una conocida empresa de medios de comunicación centrada en noticias, deportes y entretenimiento. Había dos candidatos a la OPA: Talpa y un consorcio de VPE y Mediahuis. El proceso de adquisición fue bastante lento con información insuficiente. El directorio se centró principalmente en Talpa, que estaba en desacuerdo con maximizar el valor para los accionistas al crear un igualdad de condiciones. Los accionistas se quejaron de esto a la SB, que transmitió estas quejas al Consejo de Administración.
Finalmente, la junta y el presidente de la SB formaron un comité estratégico para llevar a cabo más negociaciones. El presidente tuvo voto de calidad y decidió negociar con el consorcio, ya que era poco probable que Talpa se convirtiera en accionista mayoritario. La junta se negó a firmar un protocolo de fusión y, por lo tanto, fue destituida por la SB. En lugar de la placa, la SB firma el protocolo.
Talpa no estuvo de acuerdo con el resultado de la toma de control y acudió a la Cámara Empresarial para investigar la política de la SB. En opinión de la OR, las acciones de la SB estaban justificadas. Era especialmente importante que el consorcio siguiera siendo probablemente el accionista mayoritario y, por tanto, la elección era comprensible. La Cámara Empresarial reconoció que la SB había perdido la paciencia con la dirección. La negativa de la junta a firmar el protocolo de fusión no beneficiaba a la empresa debido a las tensiones que habían surgido dentro del grupo TMG. Debido a que la SB continuó comunicándose bien con la gerencia, no excedió su tarea de servir los intereses de la empresa.
Conclusión
Tras la discusión de este último caso, se puede sacar la conclusión de que no solo el consejo de administración, sino también la SB pueden jugar un papel decisivo en tiempos de crisis. Aunque no existe una jurisprudencia específica sobre la pandemia de COVID-19, se puede concluir sobre la base de las sentencias antes mencionadas que la SB debe desempeñar un papel más que de revisión tan pronto como las circunstancias caigan fuera del alcance de la operaciones comerciales normalesOGM Y Laurus). La SB puede incluso asumir un papel decisivo si los intereses de la empresa están en riesgo, siempre y cuando esto se haga en la mayor cooperación posible con el consejo de administración, lo que se desprende de una comparación entre Eneco y TMG.
¿Tiene alguna pregunta sobre el papel del Consejo de Supervisión en tiempos de crisis? Entonces por favor contacte Law & More. Nuestros abogados están altamente capacitados en el campo del derecho corporativo y siempre están listos para ayudarlo.